“所谓不法原因给付，是指被害人基于不法原因给予受托者财物或者利益，如被害人委托他人购买毒品给予资金，即是不法原因给付。又如，委托他人行贿给予受托者资金，也是不法原因给付。”[2]在刑法上，成为问题的是，受托者侵占基于不法原因给付的财物或利益的，是否成立（代为保管物）侵占罪？例如，乙欲通过甲向国家工作人员丙行贿，遂将50万元贿赂款交于甲，让甲转交给丙，但甲收到50万元后，既未转交于丙，也未退还给乙，而是将之据为己有。又如，B携带10万元现金前往某地购买毒品，因“风声紧”未果，遂将该款交给朋友A暂为保管，事后B向A索要该款，但A拒绝归还。两个案例中，甲与A是否构成侵占罪？
“没有任何一种社会科学理论能够被独立地有效评价。通过把一种解释和另外一种解释加以比较和对照，我们不断地取得理论的进步。”[3]如后所述，对于侵占不法原因给付物是否成立侵占罪的问题，我国学者大多是在借鉴日本有关学说及判例的基础上而展开讨论的。所以，这里有必要先行简要介绍日本刑法学的相关理论。
在日本，关于不法原因给付物可否成为侵占罪的对象，主要存在着肯定说、否定说和二分说三种代表性观点。
顾名思义，肯定说主张侵占不法原因给付物的行为构成侵占罪，理由是：首先，根据日本民法相关规定，委托者的确丧失了对给付物的返还请求权，但并不因此失去所有权，而刑法只要求侵占的对象是自己占有的他人财物，受托者将其据为己有的，理当成立委托物侵占罪。其次，从违法多元论的立场出发，刑法上是否构成犯罪与民法上是否值得保护，并无必然联系。换言之，委托关系在民法上不受保护，并不当然意味着在刑法上不成立侵占罪。最后，如果否认侵占罪的成立，则受托者就成了坐收渔翁之利者，这有违健全的国民感情，故即使被害人不具有具体的所有权，但刑法也应当禁止在形式上侵害所有权的行为，以保护所有权的一般情形。[4]
不言自明，否定说认为侵占不法原因给付物的不构成侵占罪。理由是：第一，侵占罪的保护法益是财产所有权，在不法原因给付的场合，委托人不能请求受托人返还其物，受托人也对委托人不负担任何义务，故受托人的行为不构成委托物侵占罪。第二，除财产所有权外，委托物侵占罪还要保护委托信赖关系，而基于不法原因的委托关系，显然不值得刑法保护。[5]第三，刑法具有谦抑性，只能以比较重要的侵害行为作为其规制对象，不应该介入细微的利益问题。民法不予直接保护的不法原因给付物，倘若刑法对其所有者给予侵占罪的保护，在法秩序上难言协调。[6]换言之，“用刑罚制裁强制在民法上没有返还义务的人进行返还，就破坏了法秩序整体的统一，因此，应该否定其成立横领罪”[7]。(www.xing528.com)
二分说将不法原因占有的财物区分为不法原因给付与不法原因委托，其中，侵占不法原因给付物的不成立侵占罪，而侵占不法原因委托物的构成侵占罪。理由是：日本《民法》第708条中的“给付”应当是指受领者“获得了事实上的终局的利益”，受领者没有获得事实上的终局的利益的属于委托而非给付。例如，某人向某公务员行贿100万元，该公务员将钱款挥霍，此即属于不法原因给付。相反，倘若某人为了向公务员行贿，委托第三人代为转交100万元，但第三人在行贿被拒绝后拒绝返还委托人该笔钱款，由于交付财物的一方没有向受托人移转财物所有权的意思，仅仅只是占有的转移，因此，属于不法原因委托而非不法原因给付。委托物侵占罪的保护法益是他人的财产所有权，在不法原因给付的场合，从民法上来看，由于所有权已经属于受托人，故其不构成侵占罪；而在不法原因委托的场合，由于委托人没有移转所有权的意思而只具有移转占有的意思，也就是说，所有权仍然属于委托人，故受托人的行为有成立侵占罪的余地。[8]
关于侵占不法原因给付物可否成立侵占罪的问题，我国学者在借鉴日本学说的基础上，大体上也存在肯定说[9]、否定说[10]和二分说[11]三种不同看法；而且，所持论据也与日本刑法理论基本无异。
由上可见，关于不法原因给付物可否成为侵占罪的对象的争论，从微观上说，源于人们对（刑法）财产犯罪的保护法益与民法财产权原理关系的认识差异；从宏观上讲，涉及对法秩序统一性原理的理解问题。
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