财产犯判断标准与应用：领域差异探析

不同领域的人的风险认识能力不同，对风险判断、防范能力以及自我保护能力不同，可以根据刑法的保护目的和是否要求具有谨慎注意的保护义务将其划分为不具有谨慎注意义务的一般生活领域和要求具有谨慎注意义务的市场交易领域、投资和投机领域以及违法领域。

（1）不同领域的判断标准

市场交易、投资、投机领域与一般生活等领域之间的界限非常模糊，有时又是相互交融在一起，确实难以区分。本文认为，可以大致遵循这样的标准：越是基本生活所需，越是靠近生活领域；越是与基本生活无关，越是靠近市场和投资等领域，再综合考虑行为对象、产品性质、需求程度、涉案金额、发生地点等因素进行个别的判断。^[29]基本生活涉及人的基本生存权、尊严和自由，离这些越远就越靠近市场、投资等领域。如行为人购买自己居住用的商品房属于生活领域，但购买用于投资的商品房多属于市场交易领域。当然，这并非绝对，最终还是要对所有因素进行综合分析后个别地判断。如在社区内将价值200元的玉镯假称为上等和田玉，以1万元价格卖给老年人，就属于生活领域的诈骗；如果发生在玉器商店内，则属于市场领域的行为，如果被害人已有具体怀疑却执意冒险，则刑法不予干涉。

（2）无需谨慎注意义务的一般生活领域

在财产犯罪体系中，刑法也区分了不同程度的可罚性，如从普通盗窃到入室盗窃，再到盗窃金融机构，刑法不断加大刑罚力度，其中的重要区别在于被害人逐步地、更努力地保护自己的财产，行为人也是逐步侵入受到被害人更加周全保护的领域。^[30]所以，刑法对同一财产犯罪在不同领域给予区别保护也不存在障碍。由于一般生活领域涉及个人的基本生存权、安全感和尊严，要对这些基本权利给予绝对的保护。正如罗尔斯的正义论所表达的，人的基本权利和自由绝对平等，基本权利平等之外才考虑实行差异、不平等的原则。^[31]在一般生活领域，如果将所有人的保护可能性和需保护性按照理性的、平均的社会一般人来看待，就必然将社会上的弱势群体、轻信的人排除出刑法保护范围。从刑法家长主义来看，这些人反而是刑法要着重保护的对象，这也符合人们对刑法的期待，因为有时人们的自我决定自由也需要家长式的限制，如对生命、重大身体伤害的承诺并不足以阻却行为人刑事责任。要求那些生活领域中的社会经验少、精神、智力耗弱等弱势群体尽到合理谨慎注意义务，是对他们过高的要求，会加重他们的负担，导致不得不放弃对他们的刑法保护，这样会造成更大的不公平，所以，该领域的被害人无需尽到谨慎注意义务。即使该领域的被害人对诈骗事项有了具体怀疑后处分财产的，由于不具有谨慎注意义务，所以被害人无需进行自我答责，行为人构成诈骗罪既遂。如甲假称祖传秘方圣水包治百病，各种癌症药到病除，乙、丙等人虽然根本不相信所谓圣水能包治百病，但抱着姑且一试的心态购买，后经查证，其圣水不过是蒸馏水加锅灰混合而成。虽然乙、丙已有具体怀疑，但其目的是为了治病救人，不是为了获取更多的利润，即使这是个荒唐的骗局，也应当认定甲构成诈骗罪。

（3）应当具有谨慎注意义务的市场、投机、违法等领域

应当尽到合理谨慎注意义务的其他领域，包括市场交易领域、投资、投机领域以及违法领域。在风险社会，市场、投资、投机、违法等领域一般都存在较大的风险，在此领域的相对人既然都具有追求经济利益的目的，就应当天然地具有一定的风险防范意识和谨慎注意义务，这不是义务加担，而是保护法益的有效手段，也是与相对人追求利益的目的相一致的。

①市场交易领域

市场交易领域需要自由和宽松，为了保持经济活力，甚至可以允许一定程度的欺诈和吹嘘。假如一旦涉及虚假或者夸大宣传就直接由刑法介入，就不能保持刑法保护的补充性和适当性原则，也会使市场经济的活力和效率大打折扣。刑法应该承担起教育、引导功能，即引导人们在充满风险的市场、投资、投机以及违法领域有意识地防范风险，尽到合理注意义务，而不是在有具体怀疑时还幻想着正常交易。如果法益个体执意无视自己法益而轻率地将自己置于不合理的危险之中，此时的注意义务分配并不是均等的，被害人对自身法益应该负有更高的注意义务；刑法要防止这种甘愿冒险的被害人的自我损害，最理性的方法莫过于否定对其保护，因为法益主体一方面想要追求更多的利益，另一方面却对明显的危险置之不理，其冒险行为表明了法益不值得保护。^[32]诈骗罪的保护法益是财产，至于诚信和市场经济秩序只不过是诈骗罪保护法益的折射效果，诚信交易基本上是个道德层面的要求，刑法并不做过多的道德的关注，它要教会人们具有自我防范风险的意识，这比只进行事后的刑法制裁更有价值。市场交易的双方应该知晓交易中的一般性风险，尤其是当诈骗罪中的被害人已经有了具体怀疑时，就对具体的风险有了明确的认识，更应该采取措施去防止损害结果的发生，尽到自我保护义务。有的行业规则中规定了风险防范的具体要求，如贷款诈骗中被骗的金融机构就要求尽到谨慎注意的审核义务，否则，诈骗虽然还是诈骗，但被骗者一般也还要受到刑法之外的处罚。市场交易的双方都是为了追求经济利益，如果被害人背离了自己真实目的自陷风险，则由被害人自我答责，如集资诈骗的被害人在有具体怀疑的情形下，还是冒险将资金处分给他人以获取高额利息，诈骗就不是诈骗了，而是法外投机。

②投资和投机领域

在投资和投机领域，风险程度更高，相对人往往不是被欺骗，而是有意在十分怀疑的、不确定的情形下作了危险的决定。由于投资者和投机者对该领域的风险有较为清楚的认识，他们一般都会对行为人声称的诈骗事项有所怀疑甚至是不相信，在可以采取措施实现自我保护时，却仍然基于各种动机去处分财产，则应当由被害人自我答责。如古玩字画市场考验的是被害人的眼力、鉴别能力和运气等。如果在古玩市场受骗花高价买回一个假古董，一般也不以诈骗罪处理。这样的专门市场已经形成了独特的交易规则，行为人说是真古董，不一定就是真古董，这种潜在的风险双方都心知肚明。被害人自我答责只是说刑法不予保护，并不排斥民法、行政法规等其他形式的保护，被害人可以采取民法等形式来进行追偿。

③违法领域

在违法领域，被害人明知行为人所诈称事项违法，且对诈骗事项已经有了具体怀疑，却仍然配合行为人进行财产处分行为，实际上是帮助行为人完成违法行为。由于公民具有不得侵害他人法益的义务，但违法领域中的诈骗罪被害人总是配合着行为人完成法益侵害，被害人往往也伴随着一定违法性，所以该领域的被害人更应当具有谨慎注意义务。同时，由于具有一定的违法性，被害人也失去了刑法保护的正当性。虽然在诈骗不法原因给付物时，可以成立诈骗罪，如将白纸冒充假币出售给他人的，成立诈骗罪，但是当被害人对是否为假币有了具体怀疑且明知属于违法事项时仍然处分财产的，则由被害人自我答责。再如对设置圈套诱骗他人赌博的行为，虽然有学者认为应当成立诈骗罪^[33]，但最高法司法解释明确规定了对行为人要以赌博罪定罪处罚^[34]，而不是定性为诈骗罪，这也说明了在违法领域中发生的诈骗行为一般由被害人自我答责。

当诈骗罪的被害人有了“具体怀疑”时，要求其在特定领域内尽到谨慎注意义务能够更好地保护法益，事前自我保护比事后惩罚和补救有效的多。现在，诈骗犯罪越打击越多，不是因为刑法不够严厉，不是由于诈骗罪的范围不够宽泛，而是很多人确实很好骗，很“傻”很“天真”，即使有了具体怀疑后也疏于自我保护。因此，发挥好刑法预防犯罪的功能，教育、引导人们在一定范围和程度内实现自我保护也符合刑法的目的，符合被害人内心的决定。刑法不仅是犯罪人的刑法，也是被害人的刑法，它要教会人们在有期待可能性的、极易实施的情况下实现自我保护。

【注释】

[1]黎宏，清华大学法学院教授；刘军强，湖北省荆门市东宝区检察院副检察长。

[2]参见 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889－891页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第103页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年，第236页；林钰雄，王梅英：《从被害者学谈刑法诈欺罪》，载 林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第116页。

[3]参见 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第104页。

[4]吴英虚构公司的盈利能力、隐瞒真实的财务状况，以100%至400%不等的高额利息向他人集资7亿多元，用于偿还本金、利息、购买房产、珠宝、公司运营及个人挥霍等，至案发时尚有3.8亿多元无法归还。参见 浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金刑二初字第1号刑事判决书，浙江省高级人民法院（2010）浙刑二终字第27号刑事裁定书。

[5]陕西华南虎照案的真相至今仍扑朔迷离，“被骗”的陕西省林业厅的官员们可能相信虎照为真，也可能对虎照真假有所怀疑，假如“被骗”的官员们本身对虎照半信半疑，但基于虎照若为真则可以申请自然保护区，并带来巨大投资和经济利益的心理，积极“被骗”并发放2万元奖励给周正龙，是否成立诈骗罪既遂则有很大争议。参见 车浩：《从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任》，载《法学》2008年第9期，第54－58页。

[6]本文以诈骗罪为研究对象，但具体论述中涵摄了合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪等诈骗类犯罪，在此予以说明。

[7]参见 张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月，第4－5页。

[8]参见 张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月，第11页。

[9]参见 申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第336－337页。

[10]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。(www.xing528.com)

[11]参见 张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月，第12页。

[12]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页。

[13]参见 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第283页。

[14]本文是作定性分析，不考虑数额对诈骗罪成立的影响。

[15]参见 申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第360页。

[16]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第392、393页。

[17]参见 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页。

[18]参见 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第116、117页。

[19]参见 徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第181页。

[20]参见 申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第345、349页。

[21]参见［德］许内曼：《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，王玉全等译，载 许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第222页。需要说明的是，我国台湾地区学者将许内曼翻译成许迺曼、许乃曼，本文中统一使用许内曼。

[22]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第393、394页。

[23]参见 车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期，第94、95页。

[24]参见［德］伯恩特·许内曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎译，《中国刑事法杂志》2001年第2期，第121、122页。

[25]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第368页。

[26]参见 屈茂辉：《论民法上的注意义务》，《北方法学》2007年第1期，第25、26页。

[27]参见 劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，《政法论坛》2006年第5期，第131页。

[28]参见 何庆仁：《犯罪人、被害人与守法者——兼论刑法归属原理中的人类形象》，《当代法学》2010年第6期，第51页。

[29]参见 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期，第421－424页。

[30]参见［德］许内曼：《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，王玉全等译，载 许玉秀，陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第214页。

[31]参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第12页。

[32]参见 劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，《政法论坛》2006年第5期，第132、133页。

[33]参见 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第225、226页。

[34]最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应该以赌博罪定罪处罚”。