欺骗行为必须达到使对方产生认识错误的程度,达不到一定程度的不属于欺骗行为,如商店老板吹嘘商品的疗效,假称“亏本甩卖”或者将专门养殖的甲鱼假称为野生甲鱼售卖等,是日常生活中常见的、带有欺诈性质的行为,但一般不被认为是刑法上的欺骗行为。类似这种吹嘘商品疗效或者亏本甩卖的行为毕竟有欺骗的成分,有的甚至能够致使人们陷入错误认识,但为什么一般不被认为是欺骗行为呢?
诈骗罪的本质是对财产法益的侵害,要构成诈骗罪中的欺骗行为,其行为程度必须达到一定的法益侵害的危险。法益侵害行为不止于刑法,民法上也存在着欺骗行为导致的财产法益侵害,但不是所有欺骗导致的法益侵害都要用刑法来规制,只有达到科处刑罚程度的法益侵害才能动用刑法。如果某种虚假表示行为根本不可能使人陷入认识错误并处分财产,则不属于欺骗行为;某种虚假表示行为产生上述效果的可能性很小,一般也不属于刑法上的欺骗行为,如吹嘘商品疗效的行为。[8]对不属于欺骗行为的虚假表示行为可以分两种情形进行讨论:一是虚假程度不够,或称为“不够假”,以至于不会让人陷入错误认识,如行为人假称“厂价直销”而劝人购买产品的行为就没有达到诈骗罪中的欺骗程度。如果不管虚假程度如何,全部予以禁止,便会对市场规制太多,不利于市场经济发展和社会交往。二是虚假程度太高了,或称为“太假了”,欺骗手段相当拙劣、荒唐,以至于基本上不会受骗,这也是争议较大的地方。这分两种情况:一种是简单、能够轻易验证的虚假表示行为,具有一定迷惑性但很少有人受骗的,如短信电话诈骗等,一般人不会受骗,但不排除有极少数粗心、社会经验较少的人受骗。另一种是特别拙劣、荒诞的虚假表示行为,没有迷惑性但在极端的情形下会有人受骗。如行为人声称自己是孙中山,已经130多岁了,为了祖国大业没有真死,现在需要投资来开发宝藏,骗取三位老人24万元。对于这种特别拙劣的欺骗行为,一般人会认为行为人要么“神经病”,要么“智障”,几乎没有任何迷惑性,根本就不会有人受骗,有点类似于手段“不能犯”,但实践中确实有极个别的人受骗并处分财产,那么对这种“特别拙劣、荒诞”的虚假表示行为能否认定为欺骗行为呢?(www.xing528.com)
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