如上所述，自2001年何鹏案件以来，尤其是2006年许霆案件以来，类似“许霆案”的情况不断出现。尽管2013年的于德水案件在处理上法院与法官更加理性，9万余元的案值没有再判实刑，甚至找足了轻判的理由，包括在判决书说理性上下了极大功夫，并获得社会的一致好评。但仔细分析这些案件的性质与发生背景，都不约而同地反映出银行方的“过错”或ATM机发生的“错误指令”与质量问题。那么是什么原因导致类似的案件会对这些法律的适用如此尴尬呢？实事求是地讲，其根本原因是我们的法律出了问题。“许霆案”的发生本来是一次修改我国《刑法》第270条关于“侵占罪”的绝好机会，并不需要非要追究何鹏、许霆等人的刑事责任，因为一方面许霆等人的行为最接近的就是侵占，整个案件的性质是“错给、多给”，假如拒不返还，有可能涉嫌侵占罪；另一方面，根据我国《刑法》第三条“罪刑法定原则”的规定，法律没有明文规定的显然不能定罪，因为我国从1997年起不再适用“类推”。更何况，许霆本人还给银行打电话想把钱还回去，银行在电话里当场回绝许霆的要求，“我们不要钱了，等着吃官司”，哪有这样的被害人？似乎银行有的是钱，但不能允许“采用这种方式拿钱”，而对自身ATM机损坏没能给许霆提供“高质量服务”或者银行的“违约行为”等毫无考虑和反思，似乎全是许霆的问题，银行不存在丝毫问题。真的是这样吗？
众所周知，犯罪成立必须要具有犯罪行为，许霆的“恶意取款”是否构成犯罪值得思考。客户到银行办理储蓄业务并取得相应的用于存取款的存折或银行卡，而银行卡所有人在银行柜台或者ATM机上输入自己在银行设置的密码进行相应的存取款活动应当是双方订立的合同中确定的客户的权利之一。故许霆依照自己银行卡上已有的数额，输入银行认可的密码进而取款，一切都是许霆与银行订立的合同所允许的，同时也是被银行所知晓的。那么许霆的取款行为就是在行使自己的合同当事人的权利而已，怎么能构成犯罪呢？正像有学者指出的，“行为人的行为具有客观性，是合法行为还是非法行为，并不以行为人行为时是否有恶意而改变”[23]。由此可见，许霆的取款行为是一种符合双方合同约定的合法行为，至于得到的不属于自己的款项实质上是一种“错给多给”的性质，至少是不触犯我国刑法的，又根据什么追究其刑事责任呢？另外，关于ATM机出现异常导致银行的钱款损失，并不是许霆的取款行为导致的；况且，ATM机周围都有相关的摄像设备包括许霆使用自己在银行办理的能记录自己真实身份的银行卡进行的一系列活动，根本不具有“秘密窃取”的特征与内涵。贪欲违反道德，最多属于“不当得利”，但并不构成犯罪。因为我国《刑法》第270条“侵占罪”中并没有“错给多给拒不返还构成侵占罪”的规定，更何况“许霆案”中许霆并不是“拒不返还”，而是给银行打电话还钱银行不要，并告诉许霆“等着坐牢吧”，也即“罪刑法定”是我国刑法的一项基本原则，其中一个主要内容就是“禁止类推”和“法无明文不为罪”。如上所述，许霆的取款行为并不违反合同约定，且其行为也不属于“秘密窃取”，与我们熟知的盗窃罪有着质的区别。仅仅因为许霆有贪欲，并利用ATM机的故障夺取了银行的钱就要定盗窃罪，实为十足的“类推思维”，严重违反了“罪刑法定”的基本原则。作为合同的双方，在讨论了许霆的行为之后，我们再来看看银行的合同履行状况。按照客户和银行办理的存取款业务合同而言，银行需要提供高质量的服务，具体是及时准确地办理客户的存取款业务，并提供高质量的24小时自助服务，即要保障ATM机的正常使用。许霆的“恶意取款”行为单凭其个人能完成的吗？那么ATM机的故障是否就是银行在履行合同过程中的瑕疵和违约行为呢？此外，该机器的行为代表银行吗？正如邓子滨研究员指出的：“机器会犯错吗？这个问题是一个悖论：如果回答机器不会犯错，那它的交付是真的，许霆没有不接受的义务，绝无犯罪可言；如果回答机器会犯错，那它就不能免除错误交付的责任，况且它的背后站着它的设计者和主人。老板要为雇员承担责任，怎可不为他的机器承担责任？”[24]
现在我们来讨论许霆案，并不只是讨论许霆案的定罪和量刑的对与错，而是分析为什么此类案件屡次发生，而且一次次发生都会带来定罪难和量刑难，甚至面临被社会舆论否定的尴尬，是我们的立法出了问题还是我们的司法出了问题？非常值得我们进行深入反思。关于盗窃罪，根据理论界通说观点：“盗窃罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。”[25]在“许霆案”中，许霆十分清楚自己的行为会被ATM机记录，而且在取款后的50个小时以内一直期待着银行主动找自己，然而银行却一直未找自己。对于侵占罪，刑法却采取了较为宽松的规定。首先，对待侵占的对象是有严格限定的，即保管物、遗忘物和埋藏物，并没有规定“错给多给”。我们知道，“侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不返还的行为”[26]。此外，关于侵占罪的完成也需要一个索要程序且侵占人拒不返还为标准。“侵占罪的完成有其特殊性，即应当以行为人表示拒绝退还为标准。《刑法》第270条把‘拒不退还’‘拒不交出’规定为侵占罪的一个要件，因此它既是罪与非罪的界限，又是犯罪成立的标准。”[27]可见，这样的规定是对民法上的不当得利行为在刑法上的一种对应，但是又由于其适用对象的限制，使得其并没有发挥应有的价值。
如上所述，我国《刑法》第270条对“侵占罪”的规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”但是随着社会上诸如许霆案件层出不穷，原本可以适用侵占罪的行为却因该罪没有相应的规定而被放弃适用，从而导致一系列社会问题和法律问题的出现。故我们认为，应该将270条增加一款作为第3款，原第3款作为第4款，即“将多给、错给的财物非法占为己有，数额较大，拒不返还的，依照前款的规定处罚。”(www.xing528.com)
接下来我们可否设想一下如下情景：许霆连续取款十七万余元之后并没有携款逃逸，而是主动联系银行退回多取款项并告知ATM机的异常或者在银行没有报警之前退还。那么，他还会被因为盗窃罪而追究刑事责任吗？从盗窃罪的构成来看，此时他应该属于盗窃罪既遂。若许霆等人的行为真的存在“拒不返还”，那么将其行为定为侵占罪，就无需牵强地定盗窃罪，甚至不需要动用63条来解决量刑问题，而且与银行工作人员可能因此类行为构成的职务侵占罪形成比照，有利于实现罪刑适应和罪刑平等理念。
诚然，张明楷教授曾经指出：“刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。”[28]在如何进行刑法解释以及看待一般正义与个案正义时，张教授认为“即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在个案中实现个别正义”[29]。诚然，我们赞成张教授所期待的我国刑法学理论特别是解释论的发展。但是，这一切都是要建立在刑事法治的大背景下，若在整体立法比较落后、法条规定存在漏洞的背景下，单单利用刑法解释是远远不够的。或许可以这么说，科学的解释可以抹平刑法规定的褶皱，但决不能填平原有的漏洞。类似“许霆案”这类定性困难量刑尴尬的案件，而且是经常发生，此时我们就不能仅仅想到司法适用的问题，紧紧盯着个案的处理，而是要重新审视我们的立法了。确实存在漏洞就要通过立法程序进行修改，而不是机械、硬性地一味通过的法律解释或者满足个案正义而牺牲整个司法的权威。许霆案件最大的遗憾是，在最需要立法进行修改时，我们却一直紧紧盯着一个个案的所谓“公平”，不是通过调整立法，使该类案件进入顺畅的“司法通道”，而是牵强地一味地非要追究“许霆的刑事责任”，在法律根据上违背“罪刑法定原则”，甚至牵强地适用《刑法》第63条而不顾，不仅贻误立法之机，而且败坏了司法声誉，最终不仅落得许多骂名，甚至破坏了司法权威，使公众与百姓失去了对法律的信仰，这是最可悲的。可谓“教训之深刻，损失之重大”，永远值得我们深刻反思。
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