程序混乱的反思：为何省院未直接改判？---财产犯研究

“许霆案”不仅实体上存在问题，而且程序上也存在问题。主要表现在：

一是公诉机关由于功利追究犯罪或对罪名的误判，导致“许霆案”在“中级法院”审理。如上所述，按照刑法的“罪刑法定原则”，以及对照我国《刑法》第264条“盗窃罪”的规定、第266条“诈骗罪”的规定和第270条“侵占罪”的规定等，许霆案件根本不构成任何犯罪，因此根本不应该起诉。如上所述，虽然从法理上讲，许霆等人假如拒绝交还多拿不属于自己的钱的话，亦即“错给多给拒不返还”，其行为有可能构成“侵占罪”。但在没有修改我国《刑法》第270条“侵占罪”之前，根据我国《刑法》第3条的“罪刑法定原则”，根本不应该认定许霆构成“侵占罪”。所以，我们说公诉机关把本不应该追究刑事责任的案件起诉到法院，完全是一种功利追求或误判，尤其是起诉到中院更不应该。

二是“省高院”完全可以对“许霆案”直接改判，但其利用上级法院的“职权”把本不应该“发回重审”的案件“发回重审”。因为《刑诉法》第225条第1款明确规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”也就是说，在广州市中级人民法院一审判处许霆“无期徒刑”之后，许霆提出了上诉，该案本来在事实上没有什么问题，只是适用法律问题。假如省高级人民法院认为一审量刑过重或根本不构成犯罪，完全可以直接改判，根据《刑诉法》第225条第1款的规定也应当改判。但由于当时“许霆案”正处于舆论的焦点，广东省高级人民法院利用上级法院的“职权”把本不应该“发回重审”的案件“发回重审”，如此广州市中级人民法院只有另行组成合议庭重新审判。显然，这不仅浪费了司法资源，而且严重破坏了刑事程序法，造成了玩弄司法程序的不良影响。(www.xing528.com)

三是对于“发回重审”后许霆案件的上诉，“省高院”是应该在维持宣判前请示“最高院”审核还是“维持原判”后（即生效后）再向“最高院”报请审核，始终是一个纠结的难题。众所周知，我国《刑法》第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从这些在法定刑以下“减轻处罚”的规定来看，一方面有数个量刑幅度的，“减轻处罚”只能在下一个量刑幅度内判处刑罚；另一方面不具有法定“减轻处罚”情节的案件可根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚（注意：也必须遵循“只能在下一个量刑幅度内判处刑罚”的规则）。而“许霆案”当时适用的是未经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修改过的“盗窃罪”，当时的《刑法》第264条是这样规定的：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”由此可见，如果认定许霆等人盗窃的是“金融机构”，那么如上所述“减轻处罚”只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，也即必须在10年以上进行量刑。由此可见，对于“许霆案”的量刑几乎突破了刑法刑诉法的多项规定，完全是一种“肆意量刑”，甚至让量刑“绑架”罪名，根本不从“无罪推定”和“罪刑法定”以及罪名的基本构成要件出发，而是带着主观意志胡乱寻找罪名和适用法律。这种做法不仅是一个如何对待“许霆案”的问题，甚至是一个“污染水源”和“破坏法治”的问题，的确值得人们反思。另外如上所述，即便是对于“发回重审”后许霆案件的上诉，“省高院”究竟是应该在维持宣判前请示“最高院”审核还是“维持原判”后（即生效后）再向“最高院”报请审核？似乎法律并没有明确规定，那么按照已经发生的广东省高级人民法院的做法，在许霆上诉后不长时间省法院已经维持了原判，也即判决已经发生了法律效力，紧接下来最高法院几个月之后再次发布“核准”的裁定，就使得该案件在程序处理上极度的“不严肃性”。我们处理一个案件的最大价值追求不是非要把一个具有社会危害性行为的人送进监狱，而是伸张法律的正义，通过司法让人们相信法律，以维护法律的尊严，树立司法权威。相反，在“许霆案”的处理上，我们只是想着追求所谓的“个案公正”，而对于我们的司法程序及司法公信力一概不顾，是不能够真正“以理服人”的。难怪网民们一再强调：我们是不懂法律，但我们就知道中国的法律“没有正经事”，生从一个“无期徒刑”一下子降到“有期徒刑五年”，如此做法不是法律规定有问题，就是司法有问题。这样的话语虽然很难听，但应该引起我们的高度警觉。网民们说的没有错而且在理，甚至比我们的专业人员还“通情达理”，的确很值得我们反思。

四是“最高院”针对广东省高级人民法院已经维持原判（即已经生效）的“许霆案”，是否还有核准的意义。如上所述，“发回重审”后许霆案件的上诉，“省高院”已经对“许霆案”做出了维持原判的“裁定”，此时的“许霆案”已经是生效判决，还怎么能再请示最高法院“请求核准”？幸亏目前法院系统的“工作惯例”（这种惯例既不严肃而且严重违法，因为法院之间应该有严格的审级制度）大都是事前“通气”，否则一旦不“核准”不就出现了广东省高级人民的生效判决“难以收回”的问题。此外如上所述，《刑法》第63条“只能在下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定，以及当时《刑法》第264条盗窃“金融机构”应该在“无期徒刑或者死刑”的规定，最高人民法院也不应当核准超越两个量刑“位阶”这种严重违法的“核准”请求，因为这种量刑严重违法。当然，从另一个法律程序上也许会解决得更好，即应该在广东省高级人民法院维持宣判前请示最高院，之后经最高院审核后再宣判，如此起码不会出现现在的尴尬。然而，如果那样，也会混淆法院的“审级”，从而导致新的问题。总之，通过许霆案件，这个程序上的问题的确值得研究。