许霆案：法理上属于侵占罪

我国《刑法》第270条关于“侵占罪”的规定是：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”“本条罪，告诉的才处理。”而且在刑法教科书中，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。^[10]按照我国《刑法》第270条的规定，侵占罪目前有两种类型，一是《刑法》第270条第1款的普通侵占，即代为保管物；二是第2款的侵占脱离占有物，即遗忘物和埋藏物。此两种类型的侵占在构成特征与成立条件上明显不同，司法解释将这两种情形归入一个罪名，有失妥当，足见立法的粗疏。

由上述可知，根据《刑法》第270条第1款认定侵占罪有两个核心点：（1）将代为保管的他人财物非法占为己有；（2）拒不退还的。两个条件应同时具备，缺一不可。当然，《刑法》第270条第2款作了补充规定，“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”，也应认定为侵占罪。但是，《刑法》第270条第2款并没有规定“错给多给的财物，而且拒不交出的”的第三种情况。因此严格讲，从法理上说，“错给多给的财物，而且拒不交出的”的可以认定为侵占罪，但如果按照“罪刑法定”的基本原则来要求，既然法律没有明确规定，也只有修改、完善之后才能定罪，也即有了“明文规定”之后才能追究其刑事责任。所以，许霆、何鹏和于德水等人，尽管其行为的确具有“社会危害性”，但由于刑法没有明文规定，再加上许霆、何鹏和于德水等人也都表示过要归还不属于自己的多出来的“银行的钱”，也即不符合《刑法》第270条“拒不退还”的规定，故完全没有追究其刑事责任的必要。包括这些案件中银行的过错，以及ATM机制造商的过错等，又有谁去追究了呢？

因此，作为一个法治的社会，处理一切法律事务、问题案件，一定要一切从法律规定出发，而不是从所谓“道理”“感情”更不能只从“社会危害性”出发，否则就严重违背《刑法》第3条所规定的“罪刑法定原则”，这样不仅没有维护法治，甚至破坏了法治。这从许霆、何鹏出狱的情况，以及一家因该案的处理过程、经历和遭遇均可有所启示。

先说许霆出狱后的生活及家庭，其父许彩亮坦言：“国家法制进步比小家庭重要。”“许霆欠缺正义感，总觉得能假释就行。他没想到为国家能有最好的法律，我们付出什么都是应该的。”“当然了，这个事情从开始到现在我一直要的就是一个说法。结果到现在还没有说法。我是一直不同意认罪的，他现在出来，早出来一段，没有什么意义。”^[11]而许霆却认为：“法律不可能没有欠缺。但是我认为我对法律能说的能做的都说了做了，剩下的事情是研究法律的人去做，我哪里能做那些事情。是那些法律专家去考虑的问题。我对法律都不懂得，这不是我考虑的问题。”“诚实，但是我也撒过谎。特别是对这个案子。我一直没说过我撒谎，第一次我承认我撒过谎。这里面有撒谎，但这个谎言有苦衷，不方便说，就让它成为永远的谎言吧。”^[12]就连采访许霆和许霆父亲的记者也坦言：“他的案件在2008年广受关注，引起了一个全国性的讨论。在出错的ATM机上取出了不属于自己的巨款，到底应该承担什么样的责任？”“从无期到五年，到假释，许霆案的进展备受关注。许霆案也成为一个标志性的词汇，其他的类似案件往往被冠以某某许霆案的标记。”“许霆虽然提前获释，但如何修缮有关‘取款机出错’的法律，仍毫无动静。如何理清银行与公民的权、责；如何保护公民的‘无恶意行为’，如何不产生‘司法恐慌’，这一切并未因许霆出狱，而获得答案。”众所周知，当事人及其家属是最知道其中的“酸甜苦辣”的，记者也是最贴近百姓生活，揭露社会时弊的。因此，从他们的对话，以及社会百姓的感受和议论等，作为法律的研究者我们应该做些什么？(www.xing528.com)

我们再来看看何鹏出狱后的生活与家庭，何鹏对记者说：“家里的状况接近崩溃了，负债累累。”“（父母）他们卖了房子，为了我这个事情欠了好多债。我妈天天去上访，还被人打。我这次见到他们，觉得他们老了很多。”在谈到“认罪”问题上何鹏说：“我没有罪。我一直这么认为，我犯了一个大错误，但是应该不至于牵涉到刑法。”“2009年7月的时候，我有一次减刑机会，要减两年零六个月。结果报上去，法院说我不认罪，这个减刑就没有批。”从“无罪申诉”到“有罪申诉”是“法院要这样写的。为了让我出来，所以就按照法院的要求写。我父母从来没有认为我有罪。”^[13]

当然，也有人认为，“何鹏案与许霆案‘同’也‘不同’。同的是都是由于银行柜员机出现故障而‘飞来横财’，不同的是，许霆案是通过许霆自己的‘主动行为’将银行的钱变成自己的钱。而何鹏案的100余万是在他没有采取任何行为之前，就已经转移到了他的账户中，这属于典型的‘不当得利’”^[14]。其实，何鹏案与许霆案还有六点相同的是：（1）二者都是用的是银行给与的账号和密码；（2）二者都没有改变银行的存款数字；（3）二者之所以能够取款都是银行方面没有很好“履约”——提供高质量的服务；（4）二者在司法定性上都没有充足明确的法律根据；（5）二者都没有坚定地执行“罪刑法定原则”；（6）二者都执行了《刑法》第63条第2款的规定，并得到最高法院的核准。尤其是何鹏案，从他家人全额返还该款项来看，并没有造成任何实际的社会危害，但却在2001年被判处了“无期徒刑”。而根据当时认定一个犯罪的理论标准是“社会危害性”，也即社会危害是犯罪能否成立的主要考量标准。包括在我国的民事法律体系中，“不当得利”之债是民事债务的主要形式之一。而在何鹏案与许霆案的处理过程中，尤其是中级法院、高级法院和最高法院的司法文书中，包括在动用《刑法》第63条第2款“在法定刑以下判处”的“减轻处罚”规定中，均未提及银行“责任”和“过错”，更没有人尝试启动民事中“违约责任”的诉讼，而是一味地、牵强地、硬性地将其认定为“盗窃罪”，而又不能充分地说出认定盗窃罪的“判决书说理”。包括最高人民法院2008年8月20日〔2008〕刑核字第18号刑事裁定书中通篇还是叙述的案件事实，而真正到关键的说理段落却是“草草而过”，其中使用的“非法取款”很没有说服力。什么叫“非法取款”？试问用银行给我的账号密码取款，违反了哪部法律？在一定程度上，中国的法律给广大公民的印象是怎么会这样不讲道理！接下来“并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪”的表述更是没有任何说理性，完全不能“以理服人”，难怪该案发生法律效力后遭到学界和百姓的“群起而攻之”。网民们就讲，我们不懂法律，但许霆案件却告诉我们一个简单的道理，“中国的法律简直没有正经事，生从一个‘无期徒刑’降为‘5年有期徒刑’”。看看，一个不懂法律的人都能切实地感觉到这样操作和适用法律其中的问题，而我们的司法机关还一再为自己认定“盗窃罪”而“狡辩”“找理由”。最终导致无数个“许霆案”出来没法收拾，甚至屡次动用《刑法》第63条第2款。要知道，我国规定《刑法》第63条第2款的立法目的并不是为类似“许霆案”这类问题而设置的，主要是针对涉及国家利益的“间谍、情报案件”及“外交利益”而设置的，倒是一味地被用在了国内的普通案件，而且对此使用一发而不可收。从逻辑上讲，如此情况的出现，不是“立法出了问题”就是“司法出了问题”，因为这是一个极为不正常的现象，然而至今没能引起立法机关的重视和注意，甚至使司法屡遭“尴尬”。这不能不引起我们的深度反思！

从法理上讲，何鹏案与许霆案本身就是一个“侵占”问题，由于非要认定“盗窃罪”，就搞得如此“鸡犬不宁”，尤其是以“损害法治”和“不执行‘罪刑法定原则’”为代价，只是为了一个所谓的“个案公正”或为了“威慑”人们“不要再动银行的念头”，甚至根本不考虑银行与客户的“合同”效力或银行及ATM机制造商的过错等等，这些“非法治”思维给我国司法机关和整个社会带来的“不信任法律”的严重后果，实在是得不偿失。