在许霆案案件的讨论中，有人认为许霆构成诈骗罪。包括在于德水案件中，检察机关就是以“诈骗罪”提起的诉讼。由此可见，在“许霆案”的性质认定中诈骗罪还是有一定市场的，因此我们先来看看诈骗罪的刑法规定。我国《刑法》第266条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”通常认为，所谓诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。[8]由此可见，诈骗罪的基本行为特征和构造是：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为；从而使对方产生认识错误，进而基于错误认识去自愿处分自己的财产；最终行为人取得他人财产，致使他人遭受财产上的损失。显然，诈骗罪中的核心行为特征是“欺诈行为”，既包含虚构事实的欺诈也包含隐瞒真相的欺诈，这二者既可以是虚构、隐瞒过去的事实、真相也可以是虚构、隐瞒现在或将来的事实、真相。总之，“欺诈行为”的实质就是致使对方陷入处分财产的错误认识，最终自愿处分自己财产的行为。
然而，在“许霆案”中一方面行为人有欺诈行为吗？另外一个方面，是谁被骗而主动自愿地处分自己的财产呢？是银行还是ATM机？只要许霆等人或被害人具备了这些条件，许霆等人也就构成“诈骗罪”了。如上所述，许霆等人都是用银行给予的账号和密码进入的ATM机的，这一行为并没有违反任何“合同”条款和国家法律，可以说没有任何“欺诈行为”。正如黎宏教授所言：“行为人在整个行为操作过程中，都是按照银行的要求进行的，使用的是自己名义的真实的银行卡，输入的是自己事先所设定的密码，在整个取款过程中都没有任何的造假或者隐瞒行为。”[9]或许有人会说，许霆等人明明知道自己卡里没有那么多钱，而是通过存钱或取钱的方式虚构了那么多钱，从而取走并占为己有。我们认为，一方面这些多出来的钱并非虚构，而是银行或ATM机“错给、多给”的钱，如上所述ATM机并非活体人，也不可能完成所谓“自愿处分”自己的财产，再者，产生这种“错误”（并非“认识错误”）也不是许霆等人导致的，而是其自身损坏导致，这与许霆等人的行为根本没有任何关系；另一方面许霆等人在ATM机上操作的任何行为都是符合双方“合同”约定的，也并不违背任何法律，即便是有贪欲或占有他人财产之目的，但并没有实施任何违约或违法行为。难道说有贪欲或占有他人财产之目的就一定是诈骗吗？难道恶意占有他人财产就不能是民事上的“债务纠纷”或“不当得利”及“侵占行为”吗？显然，许霆等人没有实施任何“欺诈行为”，更没有任何违法或者违反“合同”约定的行为，根本不构成“诈骗罪”。(www.xing528.com)
而且，在司法实践中，包括在许霆案件中、何鹏案件中，尤其是在于德水案件的司法处理中，法院都没有认同“诈骗罪”的观点，均认定为“盗窃罪”。虽然认定“盗窃罪”也未必正确，但不认定“诈骗罪”，尤其是由起诉的“诈骗罪”纠为“盗窃罪”，本身也是对我们不主张认定“诈骗罪”观点的有力支持！
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