许霆案的盗窃罪认定是否成立

我国《刑法》第264条对“盗窃罪”的规定是：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”^[4]所谓盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取他人占有的数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、扒窃公私财物的行为。^[5]当然，在《刑法修正案（八）》之前关于盗窃罪的表述：是指以不法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。^[6]而且，有学者专门解释了“窃取”一词的含义。“窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”并认为，“盗窃行为并不限于秘密窃取。”但我国刑法学主流观点认为“盗窃”就是“秘密窃取”。如有学者指出：“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公财物的行为。”“所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不使财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物。这是盗窃罪不同于抢劫、抢夺、诈骗罪的主要特点。当然，在进行盗窃时，也可能事先施展某种骗术，借以转移被害人的注意力，但只要是在被害人不知道的情况下取得其财物，就仍然属于盗窃，而不是诈骗。”^[7]由此展开了许霆的行为是否属于“盗窃”的争论，争论的核心有两个：（1）盗窃是否必须是以“秘密窃取”为充要要件；（2）许霆等的行为是否属于“秘密窃取”。

首先我们来看第一个问题，盗窃是否必须以“秘密窃取”为充要要件。根据《新华字典》，“窃”的本义是“偷”。它是一个会意字，意思从米，以米为穴，意为虫在穴中偷米吃。又如窃窥（偷看）、失窃（财物被人偷走）、偷窃（盗窃，用不合法的手段秘密取得）、窃药（偷药）、窃食（偷吃）、窃听（偷偷地听）、窃笑（偷偷地笑）、窃取（偷偷地拿走）等。而“盗”的本义是指“盗窃，偷东西”。在《辞海》中，“盗窃”二字就是指“偷盗，偷窃，盗窃犯，盗窃公物”等。由此可见，无论“盗”和“窃”抑或“盗窃”都离不开偷偷、私下和秘密之意。因此，我国主流刑法学的观点，“盗窃”就是“秘密窃取”十分准确，并没有什么不妥。相反，“窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有”的解释，如果将抢劫和抢夺都以此为解释，会不会有什么矛盾之处。假如这样，又如何区分盗窃罪与抢劫罪和抢夺罪呢？显然，“盗窃行为并不限于秘密窃取”的观点是有待于商榷的，通常情况下也是难以成立的。由此可见，“盗窃”是“秘密窃取”这一主流刑法学的观点是严密的、可靠的，尤其是它将“秘密窃取”描述为“不使财物的所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物”更是准确无误。因此，盗窃罪是“秘密窃取”无疑。(www.xing528.com)

接下来我们看第二个问题，许霆等的行为是否属于“秘密窃取”。众所周知，在许霆案件中，许霆是用银行给予的账号和密码进入的ATM机，这本身是一种正当的合法行为，更没有偷偷进入的任何行为，因此并不符合“秘密窃取”的情况。再者说了，许霆的行为在ATM机里都是有记录的，哪是在“秘密窃取”呀？完全是在符合银行与储户成立“合同”的要求下进行的一切正常业务活动，再者说了银行与储户的“合同”里并没有禁止客户拿走“多给、错给”等多余的钱，许霆拿走这些钱又违背了哪一条法律和合同了？反过来讲，假如ATM机在许霆存钱的过程中输错了钱，将许霆存入的1 000元计算成了100元，如此是否ATM机或是银行也构成“盗窃罪”了呢？显然不能。再举一个例子，假如不是在ATM机上，许霆是在银行的柜台上取钱，营业员错把1 000元的取款数成了1万元交给许霆，许霆也存有贪欲或没有贪欲拿起钱来没看就走了，那么许霆难道也构成盗窃罪吗？类似的情况还有，仓库里的保管员把100件货物错当1 000件发货了，取货的人也存有贪欲或没有贪欲把货拉走了，那么取货的人难道也构成了盗窃罪？这不是岂有此理吗？因此我们认为，许霆的行为根本不符合“秘密窃取”的基本要件，更不属于盗窃罪。否则，像我国主流刑法学所认为的，“秘密窃取”是“盗窃罪不同于抢劫、抢夺、诈骗罪的主要特点”，也是盗窃罪和侵占罪的主要区别。同样的情况，像何鹏发现自己卡上多了钱取走，以及于德水利用ATM机的损坏情况多次存钱没能存进而导致机子卡内的钱数增多，从而取走更多的钱等，均不属于“秘密窃取”，更不属于“盗窃”行为，因为他们的操作都不是在秘密情况下进行的，是符合双方“合同”的一种有效行为，就取钱存钱行为本身而言，起码不是一种违法行为，更不属于一种犯罪行为。当然，他们取了本不属于自己的多余的钱，或许构成不当得利，那只能先按照“债务纠纷”或民事行为予以处理；假如许霆等人不予返还，银行首先能进行的也只是到法院起诉，追要属于自己的财产。诚然，假如躲避债务构成侵占，也必须以司法机关出面追要为前提，这是我国侵占罪构罪的基本标准。在许霆等案件中，所谓的被害人根本没有进行这些“民事诉讼”和“司法机关代为追要”，而是直接报案，甚至许霆提出向银行还钱银行都不肯收，非要追究许霆等人刑事责任。反过来讲，又有谁追究银行方面“不提供高质量服务”的“违约”责任呢？所以，在类似“许霆案”等案件处理上，是极其错误的，不符合法律规定的。