不同观点生成的理论基础

如前所述，实务界不同处理的表象背后，是理论界对基于不法原因给付的性质仍未形成共识。一般认为，日本刑法学界对此有比较深入的讨论。但在日本，委托他人（介绍贿赂者）向第三人行贿的情况下，受托人（介绍贿赂者）取得财物的性质，理论研讨中也存在着否定、肯定和折中的观点聚讼。

否定说认为，基于法秩序统一性的一元主义立场，认为既然民法上因不法原因给付者，不得请求返还权，则给付者不存在刑法保护的所有权。因此，受托人没有成立侵占罪的余地。换句话说，受托向第三人行贿的合同因违反公序良俗而显然无效。受委托实施行贿并领受金钱的受托人既不负有向第三人行贿的义务，也不负有对委托人的返还义务。受托人随意使用受托金钱的行为，不构成犯罪。由于在民法上，不法给付是不受保护的，因此“不法原因给付物不再是‘他人之物’，接受给付者即便处分了该物，也不成立侵占委托物罪。”^[10]

肯定说认为，民法仅仅否定的是给付者的返还请求权，而所有权依然属于给付者。换句话说，有关刑法之财产保护，并不限于被害人具体所有权之保护，基于法秩序的多元性，民法上之效果与刑法上之效果有所不同；若由于不法原因给付之受托物而不成立侵占罪，乃有违健全国民之法感。^[11]日本著名民法学家谷口知平教授认为，在寄托金钱的情形中，由于受托人的所有权已经发生了转移，故而在以所有权的所在为基准解决问题时是不会得出妥当的结论的，此时，不应当以所有权的所在为基准，而是作为整体性判断，在考虑当事人之间的公平以及从预防犯罪的目的即抑制进一步违法行为的基础上，得出在为行贿而将金钱寄托给中介人时，应肯定为他人的返还请求。^[12]

肯定说脱离规范以国民“法感”等潜意识作为论证依据难免受到强力的质疑，况且民事立法中，不法原因给付时，给付者就已经丧失了请求返还权，无法在私法上得到救济，“民法上不予保护而刑法上却居然保护”，国家法秩序形成了矛盾。折中的观点另辟蹊径，在肯定受托人能够构成侵占罪的同时，对构成犯罪的原因做了不同的解释。一方面认为，“立足于法律、经济财产说的立场的时候，不允许得出明显与民法相矛盾的结论，因此，将不法原因给付物作为侵占罪的对象明显是不妥当的。在此意义上讲，肯定说是不能支持的。”^[13]另一方面，应将“不法给付”与“不法委托”区别开来。所谓给付，应该是终局性地转移利益，出于不法目的而“寄托”的，则不属于给付，因此，寄托物的所有权仍为寄托者所有，受托人非法处分寄托物的，应成立侵占罪。^[14]换句话说，不法原因给付物不能成为侵占的对象，但不法原因寄托物却有请求返还的余地。虽然寄托本身是不法的，但财物的寄托关系即委托信任关系自身是值得保护的，这一点，和没有寄托信任关系的不法原因给付是完全不同的。另外，对于不法原因寄托物，认可寄托人具有请求返还的权利，不仅对在未然之中防止实现犯罪目的（行贿）有好处，而且对于防止受托人从不法原因中得利来说，也有必要。^[15]换言之，折衷说，既维护了法秩序的统一性，又将不法原因寄托物纳入侵占罪的对象范围。该说关于“给付”与“寄托”的区分理论虽然得到了许多刑法学者的认同，但遗憾的是，民法学界对此不以为然，认为这种区分是否真的具有意义，也是一个问题。^[16]

在德国，依据占有通说地位的经济的财产说观点，作为整体的具有经济价值的利益即是财产，也是财产罪所侵害的法益。对于不法原因给付的财物，不法取得的财产，都可以成为财产罪的对象。换句话说，判断财产罪的法益应该以经济价值作为标准，具有经济价值的利益，无论民事上是否具有民法权利，都可以成为盗窃罪的对象。这种观点是建立在刑法具有一定独立性基础上的。如德国学者认为，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的与使命的独立的法律，不能根据民法概念理解刑法上的法益。对于刑法的解释必须从民法思想中解放出来。因此，即使是对同一概念，在刑法上也完全可能作出与民法不同的解释。刑法的概念必须在考虑其刑罚法规的基础上，直接根据生活事实而形成。^[17]

美国判例和理论基本上体现的是折中说的观点。典型的观点是，“基于一个特定的目的把钱给他人并没有转移所有权，直到目的达到了。例如，在Graham v.United States案中，G（一个律师）向V（他的客户）要钱，说是要贿赂X（一个警察官员）。然而，G为了他自己的私人利益转移了现金。法院认为G犯了偷盗罪，直到这笔钱作为贿赂给了X之前，V都没有转移这笔钱所有权的意思。”^[18]我国我国台湾地区“刑法”学者也多持折中说的观点，“基于不法原因而寄托物的情况，确实因委托关系本身的不法而有不受法所保护之可能，但是无论是否基于不法原因，财物的委托信赖关系本身乃有保护之必要，此与不具有委托信赖关系之‘不法原因给付物’大异其趣，因此以折衷说为妥。”^[19](www.xing528.com)

国内刑法学界，对“截贿”的讨论大都在日本刑法理论和判例的基础上展开。虽然不乏持否定说立场的学者和观点，但肯定说基本上占据通说的地位。否定说立足于法秩序统一性的立场，认为个人之间的财产关系首先应由民事法律来规制，财产罪是通过更严厉的制裁补强民事法的规制。此种情况构成侵占罪，无异于直接以刑事手段强行保护民法上不予保护的利益，既有悖于刑法的谦抑性与补充性，更不无鼓励受托人按照委托人要求完成行贿之虞，而这与法的精神是背道而驰的。因此，立足于法秩序统一性的视角，就应该采取侵占罪否定说。^[20]或者说，“在行贿方交出财物以后，财物的所有权归谁呢？因为，对于违法犯罪的资金一般要予以没收，而这显然不符合侵占罪中他人财物的特征。”^[21]肯定说则从多元主义的刑民不同规制目的立场出发，认为“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。”^[22]不过，具体罪名，仍存在着不同的分析，一种观点认为，行为人的行为应该以侵占罪定罪量刑。“在所有人不是因受行为人欺骗而自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将其非法占为己有而编造虚假借口欺骗所有人，例如，谎称代为保管的财物被盗，拒不退还，仍构成侵占罪，而不是诈骗罪。”^[23]换句话说，行为人虽然有欺骗行为，但不能构成诈骗罪，因为通说，诈骗罪“是以诈骗行为导致财富向嫌疑人的转移为前提的”^[24]，行为人接受行贿款时并没有导致财产向嫌疑人转移的欺骗行为，其后的欺骗行为实际上是行为人实施侵占的一种手段。另一种观点认为，在基于不法原因委托的场合，受托人既可能构成诈骗罪，也可能构成侵占罪。^[25]至于刑事司法实务，则肯定诈骗罪的成立，但大都否定侵占罪的构成。

笔者赞成肯定说的立场。虽然民法上对不法委托与不法给付能否作区分存疑，但在刑法上，这种区别还是有现实意义的。由于不法交付与不法委托的不同，不法交付的财物一般不受民法的保护，而不法委托应受到法律一定程度的保护。不过，鉴于民法学界的质疑和否定说坚守法秩序统一性的理念，肯定说完全可以通过另外的解释路径得到证成。

首先，在财物用于行贿的场合，否定说的观点大都以该财物系行贿犯罪的组成物或者犯罪工具为依据，这一依据并不充分。财物本身无所谓合法与不法，只有与人的行为结合起来才能做出评价。在贿赂犯罪中，财物的行贿犯罪组成物或犯罪工具性质只有与行贿的实行行为联系起来才能得以认定。行为人基于诈骗财物的故意，骗取委托人财物的交付或者委托，取得财物后进而占为己有的，其中，根本没有行贿行为的介入，充其量只是表现出委托人有行贿的故意而已，但委托人基于行贿的主观故意交付财物给受托人，在受托人没有转移支付给行贿对象时，还不能认定该行为是行贿行为的实行行为（在主动行贿的情况下，行贿罪客观方面的表现为非法给付国家工作人员财物并要求为其谋取不正当利益的行为），进而也就不能认定该委托的财物已经成为贿赂。因此，行为人骗取并占有委托款物的行为应成立普通诈骗罪。

其次，行为人取得财物后，由于种种原因而没有用于行贿，委托人要求退还而不归还的情况能否构成侵占罪，同样可以从该财物的性质得到分析结论。一些学者一方面认为直接占有委托款物能够构成诈骗罪，另一方面又否定侵占罪的成立。否定该行为构成侵占罪的理由是，该罪以被害人要求行为人退还而“拒不退还”为要素，行贿人向介绍贿赂者交付贿赂，决定了该财物的性质已经成为贿赂犯罪的组成物。行贿人也就失去了向介绍贿赂者主张的权利，“因为对方侵吞了受托转交的贿赂款，行为人也不可能提起民事诉讼请求返还。”^[26]既然不能要求退还，也就不存在“拒不退还”，难以成立侵占罪。看似有些道理，如果我们换一个思路，就可以得出不同的结论。设想，行为人决意向国家工作人员行贿，在家中已经准备好了行贿款，在该行贿行为没有实施前，该财物并不能认定为贿赂，也不会因为行为人有行贿的故意就将该款予以没收，只有财物在交付时才能被界定为贿赂。由此，行贿人向介绍贿赂人交付财物，只是借他人之手准备行贿而已，在受托人向国家工作人员交付前，该财物不能认定为贿赂款，而是处在受托人的持有下，受托人的持有只是暂时持有，也没有自行处分权，在没有用于行贿的情况下，委托人并没有丧失所有权，他有权要求受托人归还该财物，拒不退还的，受托人可以成立侵占罪。与此同时，由于该款实际上没有成为贿赂，司法机关在处理这类案件时，也不应该将介绍贿赂者自行侵吞的款项作为贿赂款予以没收，而应该返还给行贿人。类似的处理也可以从单位行贿案件的处理中得到佐证。行为人代表单位行贿于国家工作人员，其取得用于行贿的单位款项后，谎称已经交给了国家工作人员而实际上私吞的，或者没有用于行贿而经单位要求拒不退还的，应该直接认定为贪污罪或者职务侵占罪。因为，该款没有送出之前，仍然属于单位的款项，行为人只是经手该财物而已。情同此理，非单位行贿的情况下，受托人将行贿占有的行为也应该评价为诈骗罪或者侵占罪。