运用财产犯变体案例的相关研究成果

（一）【例1a】及【例1b】之审查结果

在加入居间第三人的【例1a】及【例1b】情形，应予没收贿款或古董的结论亦同。给付者仍是乙，差别仅在于实际利得人是居间人丁，而非公务员甲，故刑法没收对象亦是丁；至于民法上丁是否取得贿款或古董的所有权，以及乙是否“终局性移转利益”给丁（据此区别贿款和古董是否构成“给付”^[38]），都不改变案例中贿赂客体应予没收的判断结果：原给付者乙依民法仍不得请求返还贿款或古董，依刑法亦不得主张优先发还而排除没收。

由【例1a】及【例1b】这两则变体案例亦可得知，民、刑法的不当得利及不法原因给付，仍非完全相同。民法不当得利固然本于其私法规范目的考量，而将“给付”概念限缩解释在“终局性移转利益”^[39]；然而，对于刑法利得没收制度而言，不论贿赂客体是【例1a】的贿款或【例1b】的古董，也无论依民法评价是“终局”或“非终局”的移转，是“不法原因之给付”或“不法原因之委托”，同样都是“为了犯罪”的利得，结论都是应予没收。此外，两案中由于甲、乙都已经构成收贿、行贿罪，丁是否另外再成立侵占罪，亦不改变贿款、古董的没收结论。

（二）【例1c】（诈欺罪变体）之审查结果

前例所示【例1】【例1a】及【例1b】，由于甲、乙已有不法约定在先，故皆已分别构成收贿罪、行贿罪无疑（至少是期约阶段）。但【例1c】甲不构成收贿罪，乙是否构成行贿罪则有待讨论，关键在于其转交丁名画时是否已至可罚的行求阶段。此一问题对利得没收与否之影响在于，是否具备“刑事不法”的审查前提，以及若具备的话，于发还排除没收审查阶段乙可否主张优先发还（上文二、（一）及（五））。但应注意，前一问题还要同时考虑另一犯罪，即丁可能构成的诈欺罪，后一问题则需考量出于不法原因给付的判断标准问题。当然，若认乙已构成行求贿赂罪，名画就应没收且不得主张发还，结论无疑。(www.xing528.com)

反之，若认乙不构成行求贿赂罪，则要讨论丁是否成立诈欺罪，始能判断没收问题。【例1c】虽然同样涉及乙的不法原因给付，但与前述【例1a】及【例1b】丁是否构成侵占罪的问题面向不同。诈欺罪的客观成立要件依序是：1、行为人施用诈术；2、使被害人陷于错误；3、被害人为财产上之处分；4、被害人受有财产上之损失；5、具有贯穿的因果关系^[40]。换言之，若欲以不法原因给付作为丁是否构成诈欺罪的论证理由，首先必须在上开五个客观构成要件要素中找到解释论的“支点”，否则，“不法原因给付”根本就无从和诈欺罪成立与否发生关联！以德国刑法曾热烈讨论的“被害者学”为例^[41]，其于具有高度射幸性的投机行为，从“使人陷于错误”的支点着手，据此才能开展出诈欺罪的法释义学。但如【例1c】所示不法原因给付之案例，到底其于诈欺罪成立要件的支点何在？这正是问题之所在！就解释论言，比较可能的支点在于否定其“财产损失”（亦即将出于不法原因给付之利益，排除于应受诈欺罪保护的财产范围）^[42]，但笔者认为如此一来，只会治丝益棼^[43]；若欲排除不法财产利益之保护，其实不用在构成要件处理，只要从利得没收制度着手即可达到目的。就结论言，乙虽出于行贿目的而给付名画，但这无碍丁成立诈欺罪^[44]。

本文重点在于讨论：【例1c】的利得没收问题该如何处理？若乙不构成行贿罪，仅丁构成诈欺罪，则虽亦具备刑事不法之前提，但系争犯罪已不是贿赂罪而是诈欺罪（此与【例1】【例1a】及【例1b】皆有别，且乙、丁的不法原因也不具同一性），利得人丁取得的也是“产自（诈欺）犯罪”（而非“为了犯罪”）的直接利得，因此有必要进行“发还排除没收”的审查。争点在于：乙是否为应受优先发还之被害人？此时，便可援引不法原因给付之法理，因为如前所述，刑法利得没收就发还问题，和民法不当得利的基本立场一致。由于所称不法原因并不限于构成犯罪的情形，因此，出于行贿目的之给付（乙交付名画给丁时，就行贿目的已具有知与欲的主观归责要件，且已表示在外）^[45]，无论不法给付者是否另构成犯罪，也无论丁是否另有不法原因而受领，民法上应认并无返还请求权（有争论^[46]），果尔，刑法上更没必要直接以公权力介入而发还予给付者。【例1c】结论亦是无碍没收该名画。

总言之，即便是【例1c】的诈欺情形，出于不法原因之给付应直接没收，既不得发还给出于不法原因之给付者，也不能让自身构成诈欺罪的受领人保有不法利得。如此一来，给付者与受领者双方都必须承担不法原因给付之经济损失风险，始能达到民、刑法不当得利及不法原因给付制度的一般预防作用。