民、刑法如何交错适用？以不法原因给付之没收为例：财产犯研究

既然刑法上也有不当得利制度，下文从刑法利得没收之审查体系^[21]，逐项检验【例1：行贿收贿案】，以具体说明民、刑法的不当得利及不法原因给付如何交错适用；其中，发还被害人之审查项目，尤其重要。

（一）前提审查：存在一个刑事不法行为？

刑法上的利得没收，以存在一个故意或过失的刑事不法行为为前提，与民法不当得利制度有别^[22]。亦即，个案具备构成要件该当性（含可罚的未遂犯、预备犯）及违法性，但不以具有责性为必要。据此，行为人纵使无责任能力（如儿童）或出于不可避免之禁止错误者，理论上亦无碍没收其利得。

【例1】公务员甲先期约150万元贿款，后收受100万元前金，作为其职务行为的对价，甲构成职务收贿罪、乙构成职务行贿罪^[23]，本罪重在不法约定，虽甲实际上因职务调动而未履行合致的职务行为，但此无关犯罪成立判断，本案符合利得没收前提。审查通过。

（二）有无利得审查：因犯罪而有利得？

行为人直接因犯罪（含上述刑事不法，下同）而来的所有财产之增值形态，无论取得原因是“为了犯罪”（für die Tat）而获取的报酬／对价（如【例2】职业杀手之酬金），抑或“产自犯罪”（aus der Tat）而获得的利润／利益（如【例3】甲从丙处偷来的名画赃物^[24]），皆属犯罪所得^[25]。此外，犯罪利得仅取决于事实上对利得标的之支配、处分权，无关民法的合法有效判断^[26]。

据此，【例1】原期约金额虽为150万元，但甲实际受有利益乃前金100万元，故本案有100万元之犯罪利得。审查通过。

（三）何人利得审查：何人因犯罪而有利得？

通常情形犯罪利得由犯罪行为人自己取得，故刑法亦以其为没收对象；但若行为人系为第三人而犯罪致第三人直接受领利得者，则以该第三人为没收对象，称为“第三人没收”^[27]。第三人亦为返还或没收对象，是民、刑法不当得利的共同法理^[28]。但【例1】行为人甲乃实际受有前金100万元的利得人，无涉第三人争点。审查通过。

（四）利得范围审查：直接、间接利得及替代价额？

广义的利得范围，包含三大类：1.直接利得：“为了犯罪”或“产自犯罪”而直接获取的利得（上文（二））；2.间接利得：因直接利得之利用（Nutzungen），如贿款存入银行所生的利息，或交换而来的替代品（Surrogate），如变卖古董赃物而来的现金；以及3.从前述利得转换而来的替代价额（Wertersatz），亦即，无论直接或间接利得，皆有可能因其取得形态本身，或嗣后灭失、处分、消费、混同等原因而无法没收原利得客体，此时则改为没收相当于利得的替代价额，作为没收之补充形态／替代手段，此即我国台湾地区“刑法”所称之追征（或抵偿）^[29]。

对照我国台湾地区“民法”不当得利，以上2、3两类皆有总则性规定：“不当得利之受领人，除返还其所受之利益外，如本于该利益更有所取得者，并应返还。但依其利益之性质或其他情形不能返还者，应偿还其价额。”（我国台湾地区“民法”§181），上开前段规定即是间接利得，但书即是替代价额。由此可知，关于利得范围，民、刑法亦有共同法理，但民法规定更为完备。

【例1】甲犯收贿罪而取得100万元直接利得，无间接利得，虽原利得客体已因赌光而不存在，但可改为追征其相当于100万元的替代价额。审查通过。(www.xing528.com)

（五）排除审查：存在应优先发还之被害人而排除没收？

1.优先发还被害人之原则：民法求偿权之快速实现

通过以上前四项审查后，原则上就要进入宣告没收之法律效果，但例外时优先发还被害人而排除没收，故称为发还排除没收审查，简称排除审查。利得没收采取优先发还原则之法理基础，正是在于其乃刑法上不当得利之本质，且与民法上不当得利相互呼应。简言之，刑法借由剥夺不法利得的“拨乱反正”措施，使因犯罪而来的不法财产变动，重新恢复到原来的合法财产秩序。是以，犯罪利得若取自于被害人，例如犯财产罪的赃物，直接发还给被害人便可恢复到财产法秩序的应然状态（如【例3】直接将名画发还给丙），并且也同时达成了民法所定的返还结果（还节省了民事求偿的程序），一举两得^[30]，故刑法上排除没收径予发还。反之，若不排除没收，或者反而侵害被害人权利（【例3】丙的名画竟然被国家没收了），或者重复剥夺行为人不法利得（除被没收外，还要再依民法返还或赔偿被害人），一条牛剥两层皮，从立法政策言，显非得宜^[31]。

2.不法原因给付之例外

除返还／发还的基本原则相同外，关于不法原因给付之例外情形，民、刑法不当得利亦有共同法理，但规范对象及法律效果则有些微差异。如前所述，受领不当得利之人依民法虽原则上有返还义务，但出于不法之原因而为给付，且不法原因存在于给付、受领双方者，给付者不得请求受领人返还（我国台湾地区“民法”§180）。不法原因仅存在于给付者一方之情形，依我国台湾地区“民法”由于文义上并非系争但书所称“不法之原因仅于受领人一方存在时”（我国台湾地区“民法”§180），因此解释上回归条文同款前段，结论仍不得请求返还（我国台湾地区“民法”§180前），并无争论^[32]。反映到刑法上之不当得利，就结论言，犯罪利得性质上若是“产自犯罪”的利润或利益（上文（二）），即应考虑前述发还被害人问题；例如掳人勒赎所得之赎金，即是产自犯罪的利益，于民法上构成无法律上原因受有利益，致他人受损害之不当得利（我国台湾地区“民法”§179），给付赎金虽是出于不法原因之给付，但不法原因仅存在于受领之一方，故民法上仍得请求返还（我国台湾地区“民法”§180））^[33]，于刑法上亦应优先发还被害人。

反之，若是“为了犯罪”的支付对价或酬金（上文（二）），则不生发还问题，一旦通过前四项审查者，即应进入没收效果。其道理正是在于，后者（为了犯罪的利得）率皆出于不法原因之给付，且其不法原因不仅存在于受领人一方。无论是【例1】的贿款或【例2】的酬金，都是出自给付者与受领人双方合致的不法给付，无论给付者自身已否构成犯罪（如【例1】不问刑法上是否特别处罚行贿者），于民法上给付者不得请求返还，于刑法上亦不生发还排除没收的问题，民、刑法相互呼应^[34]。

事实上，利得没收的发还被害人审查阶段，正是民法不当得利于刑法运用的最重要事例，因为刑法此时要处理的就是系争利得客体“有无依法（主要是民事法）应受返还之人”的民事财产归属问题。是以，在此范围之内，才称得上“整体法秩序统一性原则”：依民法有返还请求权者（如不法原因仅存在于受领人），依刑法即应优先发还而排除没收；依民法不得请求返还者（如出于双方合致的不法原因给付），依刑法即不予发还且不排除没收，民、刑法就返还与否的基本立场一致^[35]。但在后者情形，也可看出民、刑法的任务仍然有别：民法上只处理“给付者”不能请求返还，但未规范“受领人”如何处置；反之，刑法上不但否定“给付者”的发还权利，还进一步以公权力直接剥夺“受领人”的不法利得！借由民、刑法不当得利法理之交错适用，才真正实现了整体法秩序的统一性、完整性^[36]！

据此，【例1】甲收受的100万元贿款，乃出于犯罪不法原因的给付，甲虽无法律上原因受有利益，但给付者乙依民法不得请求返还，依刑法亦不得主张优先发还而排除没收。

（六）【例1】法律效果：义务没收／追征

若通过前五项审查，刑法效果即是依法没收，或者得没收（裁量没收），或者应没收（义务没收），端视立法而定。我国台湾地区“普通刑法”及“附属刑法”两者皆有，贪污案件就直接利得及替代价额则皆采义务没收原则^[37]，【例1】因甲所受利得已不存在（赌光了），应改为追征其替代价额，结论仍应对甲没收相当于100万元的金钱价额。

【例1】纵使100万元前金改为古董，结论亦是相同，由此可知相关文献的两个论证瑕疵：一是误以为“出于不法原因之受领人可以占到便宜”，事实上无论受领人甲或给付者乙都占不到便宜，也都不得保有该贿款（或古董）。二是误从“给付者乙依民法不得请求返还”反面导出“受领者甲可合法保有不法原因给付”，甚而据此错误前提而推论“受领人也不会构成财产犯罪”的结论，谬以千里。总言之，民法返还义务主要是运用在立法本旨相同的刑法优先发还问题，从“整体法秩序”而言，【例1】完整及正确结论是：行贿之给付者乙不能主张优先发还而排除没收，收贿之受领人甲亦应受没收其贿款或追征其替代价额，甲、乙皆无法保有不法利得。