以上是本文的缘起及“远因”。本文写作的“近因”,乃刑法学界近来关于不法原因给付与财产犯罪的关系之讨论[11]。从相关文献的论证可知,关于不法原因给付,别说是上述跨越民法与刑法(或行政法)领域之案例讨论,纵使单就刑法而言,仍是难以完全摆脱“伪命题”的深远影响。如果讨论相关刑法案例,忽略附随于犯罪的没收法律效果,同样会有“以偏概全”的缺憾,也同样会误蹈“法律鼓励黑吃黑”的陷阱。
简言之,刑法上关于不法原因给付与财产犯罪(如窃盗、侵占、诈欺等)的讨论,也常见“黑吃黑”质疑或类似论证的运用。例如,【例1a】【例1b】受托去行贿公务员之居间人丁却自己侵吞贿款、古董,或如【例2】职业杀手甲卷款潜逃(或【例2a】【例2b】丁侵吞酬金、古董),是否构成侵占等财产犯罪之问题。(www.xing528.com)
关于上开问题,仅以陈子平教授的代表作为例说明。陈文重点是刑法“犯罪成立”要件脉络,探讨出于不法原因给付之财产利益,得否作为侵占、诈欺等财产犯罪的适格客体,大体分为肯定说、否定说与折衷说;但陈文未处理本文关注的刑法“利得没收”脉络(及利得没收与民法不当得利之关系)[12]。陈文除梳理台湾学说及实务外,也旁征博引对此问题探讨较为详尽的日本刑法学界及实务见解。值得注意的是,其所援引的国内外见解,尤其是各种肯定说(例如,肯认侵吞不法原因给付者,仍应构成侵占罪),尽管讨论的是财产犯罪的构成要件该当性问题,但主要说理却都掺杂了“法律不应保护黑吃黑”的刑事政策考量,也因此陷入了前述“给付者v.受领人”到底谁比较应该受保护的民法格局与两难困境。更重要的是,由于没有考量不法原因给付的利得没收效果,因此这些刑事政策说理的“假设前提”(侵吞者竟可保有不法利益……)都有待商榷。以下分别说明肯定、否定说(及折衷说)之问题。
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