财产犯研究：非法占有目的解析

与其他财产犯罪一样，成立诈骗罪也要求行为人主观上对所骗取的财物具有非法占有目的。对于这里“非法”占有的认定，适用前述就侵占罪所阐释的原则，即此处同样应当立足于民事法律规范判断行为人是否意图将骗取的财物“非法”占为己有。对此可以从正反两方面予以说明：

首先，当行为人采用欺骗方式取回自己享有民事请求权的财物时，即便认定其因此造成了被害人的财产损失，也因为欠缺“非法”占有目的不能成立诈骗罪。例如，甲将自己的汽车租借给乙运送毒品，后来心生悔意，又对乙进行欺骗取回汽车的，虽然导致乙丧失了对汽车的占有，但不能成立诈骗罪。因为如前文所述，甲虽然就汽车的用益物权构成不法原因给付，但此时应当对不法原因给付制度进行目的性限缩，例外地允许甲请求乙返还所租借的汽车。换言之，甲在民事法律上享有对汽车的返还请求权，其通过欺骗方式取回汽车，并不具备非法占有目的。同理，在不法原因委托的场合，由于委托人对委托物的返还请求权原则上不为民事法律所否定，委托人以欺骗手段取回委托物的，往往也难以构成诈骗罪。例如，甲为向国家工作人员行贿，委托乙将自己的古董花瓶转交给国家工作人员，后甲又对乙进行欺骗取回花瓶的，同样因欠缺非法占有目的不能构成诈骗罪。

其次，当行为人对于所骗取的财物不具有民事请求权时，原则上应当肯定“非法”占有目的的成立。在不法原因给付的案件中需要特别对此予以注意。例如，甲将自己收藏的国画赠予国家工作人员乙以向其行贿，事后又对乙加以欺骗取回国画的，应当构成诈骗罪。虽然依据我国民法，出于行贿目的的赠予合同无效，相应的物权变动也不能发生，此时甲仍然是国画的所有权人。然而，甲的欺骗行为导致乙丧失了对国画的占有，依然造成了后者的财产损失，同时，甲由于构成不法原因给付，对国画不再享有返还请求权，同样应当认其对国画具有非法占有目的。因此，甲的行为符合诈骗罪的构成要件。

【注释】

[1]清华大学法学院讲师，法学博士。本文写作得益于与清华大学法学院张明楷教授、耿林副教授以及龙俊博士的多次讨论，在此谨向各位老师致以诚挚的谢意。本文文责自负。

[2]例如刘明祥：《论侵吞不法原因给付物》，《法商研究》2001年第2期；童伟华：《日本刑法中“不法原因给付与侵占”述评》，《环球法律评论》2009年第6期；王昭武：《日本刑法中侵占盗窃赃物或销赃所获价款的行为与侵占罪》，《山东警察学院学报》2005年第4期；王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，《法学论坛》2013年第3期；李齐广、谢雨：《论刑法中的不法原因给付与侵占罪》，《政治与法律》2010年第5期；陈灿平：《谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题》，《法学》2008年第4期。

[3]近年来的相关判例有中山市中院（2014）民二终字第598号判决（非法经营）；南京市中院（2014）民终字第2305号判决（出借信用卡）；无锡市中院（2014）民终字第0464号判决（干扰招生秩序）；余姚市法院（2014）商初字第497号判决（赌博债务）；泰兴市法院（2014）民初字第0596号判决（包养关系）；徐州市铜山区法院（2013）民初字第02368号判决（非法建筑）等。

[4]我国民法学者近年来对不法原因给付相对系统的论述，参见 刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013年版，第373－384页；陈华彬：《债法各论》，中国法制出版社2014年版，第298－304页。

[5]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第537页。

[6]参见 谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，《现代法学》2004年第3期，第131页。

[7]Vgl.RGZ 99，161，167；RGZ 105，270；RGZ 161，52，58.

[8]Vgl.Heck，Die Ausdehnung des§817S.2auf alle Bereicherungsansprüche，AcP 124（1925），1，57.

[9]Vgl.Honsell，Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte，1974，S.58f.

[10]Vgl.OGHZ 4，57，60.

[11]Vgl.Klöhn，Die Kondiktionssperre gem.§817S.2BGB beim beidseitigen Gesetzes—und Sittenverstoβ，AcP 210（2010），804，818f.

[12]Vgl.nur BGH NJW 1953，1020，1021；BGH NJW 1962，955，958；Würdinger，Über Radarwarngeräte und die Zukunft des Europäischen Privatrechts，JuS 2012，234，238.

[13]Vgl.Raiser，Anmerkung zu BGH，Urteil vom 14.6.1951，JZ 1951，718，719.

[14]Vgl.BGH NJW 2002，2117.

[15]Vgl.Dauner，Der Kondiktionsausschluss gemäβ§817Satz 2BGB，JZ 1980，495，499.

[16]Vgl.Schwab，in：Münchener Kommentar BGB，Band 5，6.Aufl.，2013，§817Rn.9.

[17]Vgl.Canaris，Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen，in：Baur u.a.（Hrsg.），Festschrift für Ernst Steindorff zum 70.Geburtstag，1990，S.524.

[18]Vgl.Wagner，Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht，AcP 206（2006），352，364ff.

[19]Vgl.BGH NJW 1972，864，865；BGH NJW 1999，1393，1394.

[20]参见 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，北京大学出版社2009年版，第95页。

[21]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林，卢谌译，法律出版社2007年版，第523页。

[22]Vgl.Stadler，in：Jauernig Kommentar BGB，15.Aufl.，2014，§812Rn.3.

[23]Vgl.BGH NJW 1953，58；BGH NJW 1996，921，922.

[24]Vgl.Canaris，Anmerkung zu BGH，Urteil vom 7.1.1971，JZ 1971，560，561.

[25]Vgl.Köhler，Vertragliche Unterlassungspflichten，AcP 90（1990），496，500ff.对于以不作为方式实施的给付，亦可参见 杨立新：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第159页以下。

[26]参见 胡长清：《中国民法债篇总论》，商务印书馆1935年版，第110页。

[27]Vgl.Wendehorst，in：Beck'scher Online－Kommentar BGB，Stand 1.2.2015，§812Rn.41，43 m.w.N.

[28]Vgl.BGH NJW－RR 1994，291，293；BGH NJW 1995，1152，1153.

[29]Vgl.Schulze，in：Handkommentar BGB，8.Aufl.，2014，§817Rn.7.

[30]Vgl.BGH NJW 1956，177.

[31]Vgl.BGH NJW 1995，1152，1153.

[32]Vgl.BGH WM 1957，1190，1191.

[33]Vgl.BGH NJW 1959，143，144.

[34]Vgl.BGH NJW 1997，47，48f.；OLG Oldenburg NJW 1991，2216，2217f.

[35]Vgl.BGH NJW 1994，187.

[36]Vgl.OLG Stuttgart NJW 1996，665，666.

[37]参见 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第103页以下。

[38]Vgl.Stadler，in：Jauernig Kommenentar BGB，15.Aufl.，2014，§812Rn.4.对于三角给付中给付关系的认定，参见 冯洁语：《论原因理论在给付关系中的功能》，《华东政法大学学报》2014年第3期，第125－130页。

[39]Vgl.BGH NJW 2000，1560，1562.

[40]参见 洪学军：《论不法原因给付》，《河北法学》2003年第3期，第40页。

[41]参见 胡长清：《中国民法债篇总论》，商务印书馆1935年版，第111页。

[42]参见 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。

[43]参见［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第252页。

[44]类似见解，参见 谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，《现代法学》2004年第3期，第133页。

[45]参见 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第101页以下。

[46]Vgl.Schwab，in：Münchener Kommentar BGB，Band 5，6.Aufl.，2013，§817Rn.2.

[47]杨立新：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第152页。

[48]参见 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第87－89页。

[49]参见 梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年，第200－203页。

[50]参见 泸州市中院（2001）民一终字第621号判决。

[51]Vgl.LG Koblenz FF 2007，156.

[52]Vgl.OLG Hamm NJW－RR 2011，1197，1200f.

[53]Vgl.BGH NJW 2000，1560，1562；Stadler，in：Jauernig Kommentar BGB，15.Aufl.，2014，§817Rn.11.

[54]参见 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第87页以下；王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第103页以下。

[55]参见 黄茂荣：《无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第246页。

[56]Vgl.Schwab，in：Münchener Kommentar BGB，Band 5，6.Aufl.，2013，§817Rn.68.

[57]Vgl.BGH NJW 1993，2108，2109.

[58]Vgl.BGH NJW 1968，1329.

[59]Vgl.BGH NJW 1983，2692，2693；BGH NJW－RR 1994，291，293.

[60]Vgl.BGH NJW 1958，2111.

[61]Vgl.Spau，in：Palandt Kommentar BGB，73.Aufl.，2014，§817Rn.12.

[62]Vgl.Honsell，Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte，1974，S.56f.

[63]参见 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第105页。

[64]参见 林诚二：《民法债篇总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第134页。

[65]同样结论，参见 林更盛：《基于不法原因给付之不当得利》，《月旦法学教室》2012年第115期，第17页。

[66]Vgl.BGH NJW 1992，310，311.

[67]Vgl.OLG Koblenz NJW 1996，665.(www.xing528.com)

[68]［日］我妻荣：《债权各论（下卷一）》，冷罗生等译，中国法制出版社2008年版，第253页、第267页以下。

[69]参见2007年台上字第2362号民事判决。

[70]Vgl.BGH NJW 1964，1791f.

[71]Vgl.BGH WM 1990，799，801f.

[72]Vgl.BGH NJW 1990，2542，2543.

[73]Vgl.Möller，Leistungskondiktion trotz beiderseitiger Sittenwidrigkeit？NJW 2006，268

[74]Vgl.BGH NJW 1994，187.

[75]参见 杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，《政治与法律》2014年第6期，第53页以下。

[76]Vgl.BGH NStZ 2006，621.

[77]Vgl.Eser，in：Schönke／Schröder Kommentar StGB，29.Aufl.，2014，§73eRn.2，§74e Rn.4.

[78]Vgl.Schwab，in：Münchener Kommentar BGB，Band 5，6.Aufl.，2013，§817Rn.20.

[79]参见［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之，张小宁译，北京大学出版社2012年版，第57页以下。

[80]参见 童伟华：《我国法律规定下的不法原因给付与侵占罪》，载 赵秉志主编：《刑法论丛》（第一卷），法律出版社2009年版，第250页以下。

[81]例如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年，第575页；郭立新、黄明儒主编：《刑法分则典型疑难问题适用与指导》，中国法制出版社2012年版，第363页。

[82]参见 王钢：《盗窃与诈骗的区分》，《政治与法律》2015年第4期，第41页。

[83]参见 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究·分则篇（四）》，法律出版社2001年版，第336页。

[84]王骏文：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，《法学论坛》2013年第3期，第142页。

[85]［日］佐伯仁志，道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之，张小宁译，北京大学出版社2012年版，第4页。

[86]参见［日］山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第351页。

[87]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第135页。

[88]Vgl.Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht Besonderer Teil，Teilband 1，9.Aufl.，2003，§34Rn.17f.

[89]参见 其木提：《货币所有权归属及其流转规则》，《法学》2009年第11期，第61页。

[90]参见［日］佐伯仁志，道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之，张小宁译，北京大学出版社2012年版，第25页。

[91]参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越，李大雪译，法律出版社2004年版，第272页。

[92]Vgl.Roxin，Geld als Objekt von Eigentums－und Vermögensdelikten，in：Geerds／Naucke（Hrsg.），Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70.Geburtstag，1966，S.477.

[93]参见 崔建远主编：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第419页。

[94]参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥，王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第161页。

[95]Vgl.Schwab，in：Münchener Kommentar BGB，Band 5，6.Aufl.，2013，§817Rn.49.

[96]参见 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第901页。

[97]参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第213页以下。

[98]Vgl.Eser／Bosch，in：Schönke／Schröder Kommentar StGB，29.Aufl.，2014，§246Rn.29.

[99]Vgl.BGHSt 9，90，91；BGHSt 16，280，282.

[100]Vgl.BGHSt 38，381.

[101]Vgl.Vogel，in：Leipziger Kommentar StGB，Band 8，12.Aufl.，2010，§246Rn.61ff.

[102]参见 刘明祥：《论侵吞不法原因给付》，《法商研究》2001年第2期；第80页。

[103]参见 周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期，第127页。

[104]Vgl.Hohmann，in：Münchener Kommentar StGB，Band 4，2.Aufl.，2012，§246Rn.52.

[105]Vgl.BGH NJW 1954，889.

[106]参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武，刘明祥译，武汉大学出版社2005年版，第165页。

[107]Vgl.Rengier，Strafrecht Besonderer Teil I，15.Aufl.，2013，§5Rn.50，§2Rn.86.

[108]参见［日］佐伯仁志，道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之，张小宁译，北京大学出版社2012年版，第48页。

[109]参见 林山田：《刑法各罪论（上册）》（第五版），北京大学出版社2012年版，第294页；王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，《法学论坛》2013年第3期，第143页。

[110]参见 陈子平：《不法原因给付与侵占罪、欺诈罪（上）》，《月旦法学教室》2014年第137期，第63页。

[111]Vgl.Eser／Bosch，in：Schönke／Schröder Kommentar StGB，29.Aufl.，2014，§246Rn.19.

[112]参见 石春玲主编：《物权法原理》，中国政法大学出版社2008年版，第57页；隋彭生：《“特定的物”是“特定物”吗？》，《比较法研究》2008年第4期，第109页。

[113]Vgl.Eser／Bosch，in：Schönke／Schröder Kommentar StGB，29.Aufl.，2014，§246Rn.22.

[114]类似见解，参见［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第222页。

[115]Vgl.Vogel，in：Leipziger Kommentar StGB，Band 8，12.Aufl.，2010，§246Rn.63ff.

[116]参见 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第761页。

[117]德国司法判例与刑法学界亦采此解。参见Walter，in：Leipziger Kommentar StGB，Band 8，12.Aufl.，2010，§259Rn.110；Stree／Hecker，in：Schönke／Schröder Kommentar StGB，29.Aufl.，2014，§259Rn.54.

[118]参见 王利明等：《民法学（第二版）》，法律出版社2008年版，第465页。

[119]参见 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第5页、第7页以下。

[120]例如 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第103页。

[121]Vgl.RGSt 3，332，333；RGSt 11，72，76.

[122]Vgl.RGSt 44，230.

[123]Vgl.BGHSt 2，364.

[124]Vgl.Rengier，Strafrecht Besonderer Teil I，15.Aufl.，2013，§5Rn.50，§13Rn.119.

[125]Vgl.Alwart，Über die Hypertrophie eines Unikums（§265aStGB），JZ 1986，563，564f.

[126]Vgl.BGHSt 34，199，203；BGHSt 38，186，190.

[127]Vgl.BGHSt 32，88，91.

[128]Vgl.BGH NJW 2001，981.

[129]Vgl.BGHSt 14，386，388f.

[130]Vgl.BGHSt 48，322，329f.

[131]Vgl.BGHSt 8，254，256；BGH NStZ－RR 1999，185f.

[132]Vgl.KG NJW 2001，86.

[133]Vgl.BGH NJW 2002，2117；BGH NStZ 2002，33.

[134]Vgl.BGH NStZ 2008，627.

[135]Vgl.BGH JR 1988，125.为了保护妓女的权益，德国立法者于2001年颁布了《卖淫法》，承认嫖客和妓女之间有关嫖资的自愿约定有效，从而排除了性服务违反公序良俗的性质。从此之后，妓女所提供的性服务也属于法秩序所认可的财产。因此，行为人谎称支付嫖资骗取性服务的，现在在德国同样构成诈骗罪。

[136]Vgl.BGHSt 2，364，366f.

[137]Vgl.Corell，Eine Brandstiftung kommt selten alleine，Jura 2010，627，634.