违反善良风俗: 强行规定的劳务费用

劳动给付一般被认为可成为具有抽象金钱价值的给付，故而倘若受诈骗而为无偿的劳动给付，则即受有财产损害。^[103]但倘若劳务给付违反善良风俗或强行规定，则在学说中即有争议。

案例：甲男跟性工作者乙女约定为性交易，但其实根本不想给付性交易之代价，乙女与甲男为性交后，甲男果然不为给付。^[104]

对于此种诈取以违反善良风俗或强行规定之契约所约定之劳务给付的案件，德国联邦最高法院在BGHSt 4，373中认为，性交行为对于法律而言并不具备可以金钱计算之价值，妓女的委身并非财产处分，对于嫖客而言也非财产获利。因此，欺骗妓女为性交易而不给付并不构成诈欺。^[105]在BGH Beschluβvom 28.04.1987，NStZ 1987，407中，德国联邦最高法院则是认为，通常需要支付代价之劳动力虽然属于诈欺罪所保护之财产，但倘若给付系为了实现法令禁止或违反善良风俗之目的时，则即非属财产。盖倘若基于违反善良风俗或强行规定之契约所产生的无效请求权也受到诈欺罪之保护，则刑法将跟其他的法秩序发生矛盾。按照当时的观点，性交易系违反善良风俗，故而妓女借由性给付而能得到代价之期待并不属于刑法所保护之财产。不过，若妓女已经获得对价，则此对价则可受到刑法之保护。^[106]综合上述两个判决之内容，可知其对于性交易之代价系采法律与经济的财产概念。

德国在2002年1月1日施行了所谓的“性交易法”（Prostitutionsgesetz，正式名称为规制性工作者法律关系法，Gesetz zur Regelung der Rechtsverhβltnisse der Prostituierten），从此性工作者对于性服务约定之代价具有请求权，《德国民法》第138条第1项违反善良风俗之法律行为无效之规定不应再适用于性交易之情形。不过鉴于在台湾性交易仍属违法，亦被认为违反善良风俗，故而对于德国旧法之讨论对中国台湾而言，仍具有重大之意义。以下即特别针对德国旧法时代之相关学说加以讨论。

根据德国过去的实务见解^[107]，性交易被视为该当《德国民法》第138条第1项规定之违反善良风俗，因此性交易契约系属无效，性工作者亦不具对于其性服务之代价的请求权。

根据法律的财产概念，在上述案例中并不存在对他人财产权之侵害。^[108]根据Binding的看法，无效之权利不论其系因何等原因无效，即非诈欺罪适格之客体。利用妓女之性服务，但却意图不支付约定之报酬，因此不属于诈欺。^[109]

根据纯粹的经济的财产概念，上述案例有可能存在着财产损害。只要劳动力可供利用，且通常具有金钱之效用，则即属诈欺罪中的财产利益。据此，即便是为了违反善良风俗或强行规定之目的而使用劳动力，亦属财产处分。^[110]将因为法律行为违反善良风俗或强行规定因而无效的请求排除于诈欺罪之财产范围之外，在刑事政策上是错误的，这并无助于法律和平之维护。虽然性工作者之请求在法律上无法贯彻，但只要在实际上得以贯彻，即属财产。除此之外，只要一特定行为该当税法之构成要件即须被科税，即便此行为违反善良风俗或强行规定亦无影响。因此，需要被科税的性服务应亦属于刑法中的财产。^[111]在本案中，倘若性工作者对于性服务代价无效之请求权，虽然法律上无法贯彻，但只要至少实际上得以贯彻，例如嫖客与妓女间存有友谊关系，即属财产。但倘若此无效之请求权在事实上亦无法贯彻，则即非刑法上的财产。^[112]

主张法律与经济的财产概念者，对于本案有不同的看法，否定造成财产损害的论点，除了上述BGH Beschluβvom 28.04.1987，NStZ 1987，407以及BGHSt 4，373两则判决中所引用者之外，Neumann认为，在违反善良风俗或强行规定之契约的情形中，对于金钱给付与劳动给付的法律评价并不一致。举例而言，职业杀手可以欺骗委托人佯称自己有意愿履行杀人之任务，但委托他人杀人者不得对自己不具支付意愿加以欺瞒。金钱仅具有交换价值，其并不会因为系为了实现违反善良风俗或强行规定之目的，而失去经济利益之性质；反之，劳动给付是否属于经济利益，则须依照规范性之标准加以判断。依照社会通念，犯罪行为之提供不具有市场流通性，因此职业杀手未获得约定之对待给付，并不构成财产损害。不同于金钱给付，此处涉及之问题并非为了达到违反善良风俗或强行规定之目的可否例外地使用特定之经济利益，而是要追问，此处是否真的存在经济利益。^[113]据此，对于委托杀人者之财产加以保护，并无评价上之矛盾，盖因金钱之占有系受法秩序之保护，但谋杀的实行则否。^[114](www.xing528.com)

综而言之，在诈骗性工作者不支付代价的情形中，可基于以下两点否定财产损害之发生。首先，性服务不具有对法律而言可以金钱计算之价值。其次，性工作者对于代价之请求权由于违反善良风俗因而无效。^[115]

法律与经济的财产理论支持者中，亦有主张在上述案例成立财产损害者。Mitsch认为，倘若以劳动力作为给付系属法秩序所允许，亦即未违反强行规定之有偿的双务法律行为之一，则其即具有财产价值。^[116]综而言之，单纯违反善良风俗之法律行为与违反强行规定之法律行为必须加以区别。^[117]据此，依据德国法，性工作者所提供之服务仅违反善良风俗，但未为法律所禁止，因此诈骗妓女性服务的嫖客可构成诈欺。至于买凶杀人的委托人若本即不欲支付报酬，则并不会构成诈欺罪。^[118]

依照人的财产概念，人的劳动力系属财产。利用客观化的劳动力并在经济上获利，乃经济交易中独立的利益，因此可被当作刑法中的财产。^[119]但若劳动力之使用乃犯罪行为之实行时，则即不得被承认为具有财产价值之给付，盖因此种给付并不被法律社群承认为经济交易中独立的客体。^[120]但在本案中，妓女之性服务在德国并非犯罪行为，在通常情况且依照双方协议，妓女之劳力付出系以金钱给付为对待给付，故而系属具有金钱价值之给付。据此，在本案中，妓女以其劳务给付系属造成财产损害之财产处分，而嫖客则该当诈欺罪。^[121]

采取功能的财产概念的Kindhäuser，对于此问题原则上赞同法律与经济理论的结论，盖因在一个法秩序中被禁止之行为并无法获得保护，而《德国民法》第817条不得请求返还不当得利之规定乃民法中对于财产归属重要的不当得利法规范，故而违反强行规定或善良风俗之给付应被排除于财产概念之外。^[122]

Hefendehl认为，在嫖客无支付意愿而诈取妓女性服务的案例是否构成诈欺罪，关键在于妓女是否具有法律上生效的报酬支付请求权。根据德国新法，答案是肯定的，故而嫖客将构成诈欺罪；但依照旧法，妓女并无有效的请求权，故而未生财产损害，嫖客并不构成诈欺罪。^[123]

本文认为，本案中妓女的报酬支付请求权因违反强行规定及善良风俗因而无效，且由于性服务不具有市场交换价值，故而不属于刑法中的财产。