案例：A寻找职业杀手甲约定以35 000德国马克为代价以杀害A的妻子B，甲虽口头答应，但实际上根本不欲履行任务。A支付甲5 000德国马克之后，甲不但未去杀B，反而去告发甲犯有未遂教唆谋杀。[84]
依照经济的财产概念，财产系一个人所有具有金钱价值之财物利益的总和。[85]在遭诈术欺骗者的财产流出，与相对而言获得之财产间为价值之比较，价值总合有减损者即具有财产之损害。[86]KG Berlin在本案中系采取经济的财产概念，认为甲对A造成财产损害，触犯诈欺罪。A的财产损害在于损失5000德国马克，而却未得到对待给付。虽然《德国民法》第817条第2句规定（对照我国台湾地区“民法”第180条第4款规定），给付若系为了实现违反强行规定与善良风俗之目的，且此违反之事由存在于双方，则不得请求返还不当得利；但不能否认仍存在有财产之损害。《德国民法》第817条第2句规定之立法目的在于，让不当得利之给付者无法取得返还请求权，对于被禁止之法律行为不予履行不给予法律救济，而此并不能影响财产受到损害此事实。受欺骗者为了实现被法律禁止之目的这件事，不能被当作造成他人财产损害者的特许证，使其得以将被欺骗者为了实现被法律禁止之目的而冒险投入之财产归为己用。不然，我们就是对犯罪人彼此之间为诈欺或恐吓得利加以鼓励。[87]
根据法律的财产概念，对于违反善良风俗或强行规定之契约的履行给付，并非刑法中的财产。Binding认为若所有权人为了获得或满足已知为无效之请求而放弃其所有权，则其系自我损害且此损害勿庸获得填补。据此，倘若系利用诈术佯称无效请求已产生或得主张，则被骗者并未受有诈欺。[88]
在主张法律与经济的财产概念的学者中，有部分认为倘若遭诈骗者系为了履行违反善良风俗或强行规定之法律行为而处分财产利益时，则并不存在财产损害。[89]由于遭诈骗者清楚认识到其法律行为在法律上系无效，故而乃有意识地损害自己。基于无效之契约，遭诈骗者乃自冒风险而为给付，故而其财产利益并不属于刑法所保护之财产。[90]
在主张法律与经济的财产概念的阵营中，另有部分学者主张，只要是合法取得之财产，即便系为了违反善良风俗或犯罪之目的而使用，仍应受到保护。[91]受诈骗者虽然系为了追求违反善良风俗或犯罪之目的，但也并不表示诈骗者得任意地将被诈骗者为了不被容许之目的而投入之财产利益取为私用，盖因不法系存在于双方。[92]
关于《德国民法》第817条第2句因违反强行规定与善良风俗不须返还不当得利之规定，Lackner与KG Berlin的意见相同，亦认为此规定之目的仅系对被禁止之法律行为拒绝提供恢复原状之法律救济，而与是否存在财产损害之问题无关。[93]此外，《德国民法》第817条第2句之规定仅涉及不当得利法之请求权，故而只具有例外之性质。倘若依据《德国民法》第985条（所有人之返还请求权）、第826条（故意以背于善良风俗之方法加以损害）或者第823条第2项（违反保护他人之法律致生损害）结合《德国刑法》第263条诈欺罪之规定，仍得请求返还其所支出。[94]
关于此等不法利益之类型，我们须注意，先为给付者之损害并非相对人不为法令所禁止或违反善良风俗之对待给付；而是其受诈骗因而做出减损财产之处分，且此处分基于目的偏离因而属于经济上无意义之支出，且因其所为之给付而导致财产减少。相对地，诈骗者并无义务履行违法之给付，其所以被处罚，并非因为未为约定之给付，而是因为其对先为给付者以诈欺之方式加以损害，而且基于获利之意图取得被诈骗者合法取得之金钱。[95](www.xing528.com)
为了实现违反善良风俗或强行规定之目的，受诈骗者支出金钱所先为之给付，不应被视为“有意识的自我损害”（bewusste Selbstschädigung）。[96]将为了实现不被允许之目的有意识地支出财产利益等同于不具目的但有意识地自行转让利益，并不合理，盖因合法取得之利益不论其使用目的是否为法律所蔑视，其减损都被法律评价为损害。被诈骗者的目的偏离并不意味着其给付不具目的，即便此目的不为法律所承认。基于行为人对被诈骗者隐瞒其目的，被诈骗者之财产减损即系经济上无意义且有损害之支出。[97]
依照人的财产概念，基于法令禁止或违反善良风俗之法律行为而将自己之物或金钱移转给他人，但却未获得约定之对待给付者，系受有财产损害。盖因被害人未能达到其所欲实现之经济上的目的，其财产即有减少。[98]据此，在本案中，A受有财产上之损害，甲构成诈欺罪。
根据Kindhäuser的功能的财产概念，依照法律的归属标准，违反强行规定或善良风俗因而无效的请求权并不具有诈欺罪所要求的财产价值。盖因此等请求权无法循法律途径加以实现，故而通常也不具有市场价值。据此，在本案中并不存在刑法所保护之财产。[99]Kindhäser认为，在此案认为不成立诈欺罪，并不会为诈骗者创造一个任意谋利的自由空间。首先，由刑法所禁止之法律行为（杀人）所获得的利益可因属犯罪所得被没收（Verfall）。此外，由于法律行为违反强行规定因而无效，故而所有权无法以物权行为移转，对诈骗者而言，支付金钱仍属他人之物，且因被诈骗者有意思瑕疵，其承诺无效，取得所有系属违法，故而诈取金钱者可成立侵占罪。[100]
Hefendehl对于此案例是否存在财产损害的看法，采取与支持法律与经济的财产概念之阵营中主张存在有财产损害者相同的论证，其认为嗣后完全无可能对其损失可加以填补者，当然系受有损害。倘若已经为给付者，即便依照《德国民法》第817条第2句不得行使不当得利返还请求权，但其所受之损害确实已经存在。[101]然而，Hefendehl否定本案可成立诈欺罪，盖因对于契约相对人将会履行无效法律行为之期待乃一种无法收支平衡之地位（eine nicht bilanzierungsfähige Position），故而受诈骗而为处分者当时已认知到自己在减损财产，亦即自己造成财产损害。据此，基于被害人自己负责之行为（aufgrund des eigenverantwortlichen Handelns des Opfers），对于行为人的客观归责被视为中断。换言之，在构成要件要素之间的必要的归责关联（Zurechnungszusammenhang）有所中断，故而不构成诈欺罪。[102]
本文认为，金钱当然属于刑法中的财产，但本案中被害人基于自己负责之行为而处分财产，且认知到法律上并不保障其对待给付请求权，故而因为被害人自我损害不具有客观归责，因此不构成诈欺罪。
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