《财产犯研究》：不法取得的占有是否属于财产？

案例：A的朋友偷了一辆车，A欲将这辆车卖给甲，甲佯装欲以500欧元购买这辆市价约20 000欧元的车，但实际上却计划不想付款而只想取得这辆车。A将车子交给甲之后，甲果然未付款而逃逸无踪。^[60]

德国联邦最高法院认为，甲欺骗A具有支付意愿，而使A将对车子的占有移转给自己，因此构成《德国刑法》第263条第1项的诈欺罪。本案中，汽车的占有虽系由A的朋友以窃盗之方式取得，但违法之占有仍属《德国刑法》第263条所保护之财产。^[61]

依照Binding的法律的财产概念，占有在法律上并不属于财产。^[62]对于物的占有系透过对物的支配意志行为，而此种事实上和对物的支配与占有的法律上原因无关，故而占有并非财产权，占有之侵害本身并非财产犯罪，占有之侵夺本身并非财产损害，占有之取得本身并非获利。^[63]只有对于事实上之物的支配加以正当化的主观财产权方属财产。^[64]据此，将窃贼偷来的赃物骗走并不会构成诈欺罪。^[65]

按照经济的财产概念，所有具有金钱价值之利益都属于财产。^[66]即便是基于违反善良风俗、违法，甚或是犯罪行为所取得之利益，亦被认为系属财产。^[67]对于财产犯罪而言，并不存在绝对不值得保护之财产。^[68]据此，不仅是占有本身，即便是不法取得之占有亦属财产。对于窃盗犯之赃物加以行骗仍得成立诈欺罪。^[69]

主张法律与经济的财产概念的学者之间对于占有是否得成为刑法所保护的财产，呈现意见不一的状态。有学者认为，即便是不法取得之占有亦属于财产。由于占有系一种事实上之地位，无论占有属合法或不法，占有人系善意或恶意，倘有第三人侵夺或妨害其占有，占有人都可依据《德国民法》第858条以下之规定（参照 我国台湾地区“民法”第960条以下规定）主张返还、除去或防止，因此亦处于诈欺罪之保护范围内。^[70]换言之，从民法也保护不法占有人对于侵夺物的支配关系来看，我们可推知存在着以下的基本观念：一旦产生出占有状态，即便是不法的占有状态，对于其他人而言，也并非完全无影响的状态，而是在直到真正的权利状态恢复之前，必须被所有人尊重的暂时性地位，而即便非善意之占有人亦得为自己之利益而防卫此地位。^[71]

另外，亦有学者主张，仅有善意取得之占有方属财产。^[72]恶意取得之占有并不受刑法之保护。对于诈欺加以处罚并非为了维护法律和平，而是对于法秩序赋予给个人之物加以保护免于诈骗之侵害。^[73]善意取得占有人对于真正权利人虽然系不法占有，但例如善意取得盗赃物之占有者，仍受到《德国民法》第823条第1项规定（相当于我国台湾地区“刑法”第184条侵权行为之规定）之保护，故而仍属诈欺罪所规定之财产，至于以犯罪取得之占有，则不受刑法诈欺罪之保护。^[74]

在主张法律与经济的财产概念的学者中，亦有主张仅有合法占有受到刑法之保护，不法取得的占有并非刑法所保护的财产。^[75]德国民法学者中有认为，《德国民法》第823条侵权行为损害赔偿请求权之规定仅适用于合法占有人丧失对占有物利用之情形。在此，合法之占有方为《德国民法》第823条第1项所称之其他权利（sonstiges Recht）；而《德国民法》第858条侵夺与妨害占有之规定（Verbotene Eigenmacht）可结合《德国民法》第823条第2项被当作保护他人之法律（相当于我国台湾地区“民法”第184条第2项前段规定）。^[76]据此，《德国民法》第858条以下之保护占有规定，只是为了保护法律和平，其本身并不能赋予财产之意义。窃盗犯对于其窃取之赃物系基于不法而占有，对于窃盗犯诈取此赃物，不能谓其系处分自己之财产。^[77](www.xing528.com)

除了上述论证之外，尚有以刑法没收之规定推导出不法之占有不受刑法诈欺罪保护之结论者。依照《德国刑法》第73条第1项第1句之规定，正犯或共犯为违法行为时，基于该犯行或由此犯行而得有某物，法院得命令“对犯罪所得之没收”（Verfall）。由此规范可以得知，以犯罪行为所取得之占有系法律上不希望看到且应排除的状态。倘若认为不法之占有可受到刑法诈欺罪之保护，将与刑法中借由对犯罪所得没收所作出之评价产生严重的冲突。虽然对于窃盗罪之赃物基于对被害人所有权之尊重不得没收而需发还，但由对犯罪所得没收此规定仍可推知刑法秩序对于不法取得之占有所作出的负面评价。^[78]

依照人的财产概念，占有本身可以扩张占有人在经济领域在物质上的潜能，因此属于财产。^[79]一个法律主体的实际支配力倘若受到法秩序的保护，那么其与占有物之间亦存在一种财产关系，而不论此占有系合法占有抑或不法占有。虽然占有并非严格意义下的主观权利，但《德国民法》第858条以下规定之保护，恶意占有人亦得享有，虽然此等规定之目的系在于法律和平之维护。占有是否属于财产此问题，并非取决于借由占有所形成之秩序是否系终局的，盖因法律主体即便在一个暂时的支配关系中，亦可在物质领域发展自我。因此，对于物之占有系属经济上的权力，且亦为法秩序所承认，至于是否合法占有，在此并不重要。^[80]即便占有人系透过犯罪行为取得占有，第三人亦无权以违法之手段侵夺其占有。对于窃盗犯或诈欺犯之赃物而言，亦得构成诈欺罪。^[81]

上述以占有不论合法、不法皆受民法保护，因此系属财产之见解，Kindhäuser根据功能主义的财产概念认为应予驳斥，盖倘若占有被评价为不法，基于法秩序的一致性，此占有在法律上即应受蔑视。其认为，《德国民法》第858条以下保护占有规定之规范目的并非为了财产保护，而只是为了保障法律和平而将终局财产的状态交由法律程序澄清，形式的占有保护并不能推导出财产的赋予。对于财产概念之判断只有财产价值法律上的归属此标准方具决定性，至于其他为了平衡其他利益之规范，对于诈欺罪之适用而言并不重要。据此，无权占有并非财产客体。^[82]

Hefendehl主张，即便占有保护规定之主要目的系维护法律和平，但此等规定仍赋予了不法取得占有人对于侵夺物的“支配关系”（Herrschaftsbeziehung），占有人基于此种暂时稳固之地位，相对于其他非占有人而言，对于占有物具有较优势的地位。换言之，此种支配地位虽然仅系暂时性的，但若其具备法律所保障的保护机制（rechtlich abgesicherte Schutzmechanismen）以及暂时性的具有财产价值的利用机会（vorübergehende vermögenswerte Nutzungschancen），那么即属于财产。^[83]

由于民法保护占有之规范对于不法且恶意占有之情形系为了维护法律和平，而非赋予占有人何等实质之权能，至于善意取得占有者，因有可能取得物之所有权，故而具有法律所保护之实质利益。据此，本文认为不法占有中仅有善意取得占有之物系属刑法中的财产。至于为自己不法所有意图，诈取此等恶意占有之物者，本文认为可认为侵害原所有人，而以侵占罪加以处理。