根据经济的财产概念(wirtschaftlicher Vermögensbegriff),刑法中的财产包含所有在经济交易中具有经济价值的经济地位,不论其是否已经或有可能具体化为权利。[17]经济的财产概念在放宽财产的范围之后,另一方面在计算财产时,承认若按照客观、经济的标准,直接获得利益之补偿须算进财产总额之中。[18]经济的财产概念欲摆脱民法的主观权利概念之限制,而另寻财产主体与其经济利益间关系的实质核心。[19]因此诸如单纯仅是事实上的取得期望(rein tatsächliche Erwerbsaussichten)、无效或效力未定的请求主张,或劳动力,只要事实上具有经济价值,便属于受刑法保护之财产。[20]
由于经济的财产概念排除了所有法律上的判断标准,仅仅考量实际的经济因素,因此可能产生规范的矛盾。德国实务虽然原则上主张经济的财产概念,但基于法秩序的一致性,事实上也考量了民法与公法的分配秩序,因此并非主张极端的经济的财产概念。[21]
经济的财产概念之提出,系为了将财产概念予以去规范化(entnormativieren),但所使用之经济的概念,其实并不明确。无论在民法、公法或是刑法,在众多法领域中都有主张经济的考察方式(wirtschaftliche Betrachtungsweise),但究竟在法律中所使用之经济概念为何,并没有一个确切的答案。[22]以最早提出经济的考察方式的税法为例,经济的考察方式系为了将民法概念转换成为了科税计算经济上支付能力所使用之税法概念的转换工具(Transformationsinstrument)。民法的概念仅仅提供给税法一个概念核心,环绕着这个概念核心则是概念外围,其包含了所有与核心事实在经济上等价的事实。然而,经济的考察方式仍然无法解决跟法律的财产概念所面临的类似问题,亦即对于在概念外围中经济上等价之事实,并没有其他的区分标准再将其划分为税法或非税法概念。[23](www.xing528.com)
对于经济的财产概念,学说中不乏批评的声音。Otto认为,经济的考察方式只是庶民对于经济的想象而已。[24]Nelles认为经济的财产概念对于将财产归属于特定主体所提供的唯一标准便是“较佳的实际掌握”(des besseren faktischen Zugriffs),亦即权力(Macht)。[25]经济的财产概念对于财产系根据个案依照不同的标准判断,其主要的特征便是矛盾性。[26]由于法律无法在社会现实中提供标准以区分财产客体与非财产客体,因此经济便被当作替代物来达成此功能。[27]在一个高度发展的市场中,以下特征对于财产概念之建构是重要的:市场中的互动取决于给付及交换价值之间非人格性的平衡;社会、个人的因素在交换过程中不须被重视;个人的地位对于价格而言不重要;货币的功能为交换的媒介,其可以作为计算所有具有价值之地位的工具。[28]据此,Nelles认为,要建构财产概念,必须融合法律与经济这两个社会次系统。以系统论的观点来说,法律的各种制度系经济的社会现实,而经济的制度对于法律来说则是环境。由于法律借由在社会创设具有拘束力之规范并定义社会关系,故而也被当作操控经济的工具,因此不考量具体的法秩序并无法正确地描述具体的经济。[29]
Schünemann也认为,经济系统极大程度受到法秩序的影响,故而经济价值虽然无法仅根据民法的主观权利加以判断,但是否有法律行动的可能性却是最大的影响因素。[30]
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