财产犯研究：对民法和刑法中所有权关系的评析

诈骗罪（合同诈骗罪）保护的法益是公私财物，这里的公私财物是公私所有的财物，还是公私占有的财物，亦是两者兼之，刑法学内部仍存在很多争议和分歧。这主要是源于对财产罪保护的对象及其范围有不同的观点。为此，刑法理论有“本权说”（类似“法律财产说”）、“占有说”（类似经济的“财产说”）和“折衷说”（类似法律经济的“财产说”）等学说。其中，“本权说”认为，刑法上的财产就是民法上的权利，民法所有权含义适用于刑法；“占有说”认为，作为整体的具有经济价值的利益就是刑法上的财产，不要求刑法中的财产所有权与民法中的所有权内容一致。“折衷说”认为，所谓财产，是指刑法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。^[27]尽管相关学说从不同角度、不同侧面对刑法所保护的财产及其所有权进行概括，但都没有明确完整地揭示出本文所要重点论述的刑法中财产所有权的内容。

“所有权说”（又称“限制的本权说”）一直是我国的通说，认为诈骗罪是对公私财产所有权全部权能的侵犯，是对所有权整体的侵犯。该说是受民法所有权绝对性思想的影响，认为只有民事法律关系中的所有权才是刑法保护的内容。本文中的案例一和案例二中法院都是依据“自己”理解的所谓的“所有权说”，以车辆被质押后，其登记的所有权仍然归属于车主为由^[28]，认为质押没有侵犯车辆的所有权，故，行为人的行为不构成对车主的财产性犯罪。

近年来，“所有权说”与相关学说争论性的文章可谓连篇累牍。但必须承认，在民法所有权的语境下，受传统思维影响，“所有权说”在解决实际问题时开始遇到前所未有的困难，其通说地位也因其自身的缺陷受到了诸如“占有说”“区别说”等学说的强烈冲击。囿于篇幅所限，本文无意对“所有权说”与“占有说”“本权说”“区别说”等相关学说展开分析评判，重点放在刑法的功能价值和目标定位^[29]，基于认真对待法学通说的立场，对通说中，刑法所保护的财产所有权本身进行阐释，厘清刑法所有权的内涵及与民法所有权之间的区别，尽量使通说能达成学术共识，并具有可重复可验证性，以期最大限度地开展司法适用，减少分歧。

要实现理论和实践的统一，必须首先对传统的“所有权说”的适用的背景进行阐述。计划经济时代，社会财富流动性较小，相对静止，所有权和基于所有权而产生的占有、使用、收益等权能几乎不曾分离，财产的使用也是以所有权人自己为中心，在此背景下，基于传统民法所有权中民事权利来解释适用的“所有权说”在司法实践中一般不会发生太大的矛盾。随着经济发展，财富流动性和利用性的不断增强，所有权和具体权能开始分离。比如，在租赁汽车行为中，租赁公司对车辆享有所有权，而承租人在租赁期限内享有对车辆的占有、控制、使用以及收益等权利。权能的分离并不等于所有权的丧失，相反，正是这种分离才能体现财产所有者行使所有权。而刑法调整保护的就是保障所有权权能的正常行使。如果权能的行使受到了侵犯，并达到刑法可罚的程度，那违法行为就侵犯了刑法上的财产所有权。刑法就是以保护相关权能的顺利行使来保护人对物所享有的所有权，而这突出表现在对财产占有权的保护。虽然占有本身并不是终极目的，但它是刑法所要保护的，所有权人顺利行使所有权，维护整个社会秩序稳定的一个前提，没有这个前提，所有权不过是一个无所谓使用、收益和处分的名份而已。简言之，刑法上所谓的所有权和占有其实就是一个问题的不同侧面。

不难看出，现在国内很多学术文章都将争论的焦点停留在所有权字面概念的讨论，因对概念理解的不一，又自然引发了对财产罪保护法益范围的分歧。对具体刑法财产所有权的实质是什么，却鲜有论述。笔者认为，围绕着刑法上的财产所有权，我们不能完全用民法所有权的概念和思维寻找刑法上所有权。刑法保护的所有权不以民法的认同为前提。民法是以合法的法律上的权利为前提来讨论物权，而刑法是以占有秩序的事实为基础来讨论保护的范围，往往是以财产被非法控制、占有而认定所有权被侵犯，和民法基于民事事实行为或民事法律行为来认定物权变动不尽相同。刑法财产罪中的所有权被侵犯标准同民法中的所有权合法取得、转移、变动的法律标准亦不是一回事。刑法所有权是客观被侵犯的事实判断的依据，民法所有权是财产合法所有的认定归属，两者不是一个法律分析维度的问题，不能混淆。

如此论述，与本文第二部分中对“非法占有主观目的”的理解遥相呼应，异曲同工。刑法中“所有权”中的“权”更多的是一种人对物相关权能的实实在在的控制、持有或占有，而不是一种名义上的法律权利。如，《刑法》第91条第2款规定，在国家机关、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如从民法角度而言，其所有权并没有转移，仍属于私人财产，但其又以公共财产论，好像一物两权，而一物两权是明显违背民法一物一权的物权基本原则的。其实，刑法的上述规定并不意味着规定了一物两权，国家虽然依此具有了对此财产刑法上的所有权，但这种“权”和民法上的“权”是不同的内涵和标准，刑法上的“权”是一种被刑法所保护的对财产的占有、控制的权能。虽然在民法层面上的所有权仍是私人财产，但如果行为人侵犯了该财产，那也就侵犯了刑法上国家对财产的所有权。

再如，将邮件交给邮局后，邮件在运输管理过程中，民法上的所有权仍归属于投递人，但此时，受到公法的调整，邮局也当然的具有了对邮件的所有权。邮政工作人员，出于非法占有为目的，窃取邮件内财物的，以盗窃罪定罪。其盗窃的对象即是邮局对邮件在刑法上的所有权。刑法的目的就是通过保护法益来保护社会秩序，只要秩序承认的利益，都应该得到保护，投射到具体的财产对象上，就是一种基于秩序利益而不得被侵犯的刑法上的所有权。所以，我们要充分发挥刑法中财产所有权在解释法益被侵犯中的作用，民法上的所有权因受到公法的限制和调整而不再绝对化。因此，刑法中的财产所有权是一种基于事实属性更抽象的观念，所保护的法益应该包括权利人能够实际行使的权能而绝非仅仅是民法法律意义上所拥有的民事权利，其具体体现在占有、使用、收益和处分这样一些特定的权能当中，对上述任何一种权能的侵害，都得到所有权刑法保护的回应。(www.xing528.com)

回到本文的具体案例，案例二中二审法院认为，质押不同于出卖，其车辆仍然登记在车主名下，只有行为人将车辆出卖才能侵犯到车辆的所有权。如依此逻辑，笔者认为，即使将车出卖仍然没有侵犯车辆的所有权，因为行为人通过非法手段取得该车后，即使以非法手段上了牌，办理了所有权登记或者转移手续，名义上看取得了所有权，但这种登记在法律上也是无效被撤销的。更况且盗赃车一般是无法变更过户的。所以，可得出出卖车辆也没有侵犯所有权的结论。再推而广之，所有侵财类犯罪的行为都不会侵害被害人对财产的民法上的所有权，从而得出都不构成犯罪的结论。这是很荒谬的。我们不能以民法上机动车是否变更登记、民法上所有权是否依法变动作为刑法上所有权有无被侵犯的依据，从而认定有无法益侵害的事实。^[30]

刑法中“非法占有目的”的实现（法益侵害）并不以民法上权利归属的确认为条件，民法上某物所有权是否变动，并不能对事实上该物被非法占有行为的认定构成障碍。作为特殊动产的机动车，登记只是具有行政法上管理以及民法上物权变动公示对抗之作用，其和刑法意义上财产被侵犯的认定没有必然关系。要站在刑法保护法益角度来理解行为人的行为对车主所享有的相关权利的行使是否构成严重的妨碍，从而认定有无侵犯了车主对车辆的所有权。实践中，在研究一个行为是否构成侵犯财产犯罪，应当以行为人是否基于非法占有目的而实施了实际占有权利人财产的违法行为作为认定的依据，而不能以没有办理所有权变更登记为由来否定行为侵犯了所有人的所有权。租车质押中的质押物汽车，虽然只是作为借款债权的一种担保物，区别于直接的变卖，但行为人在租车前主观上隐瞒了租车用于质押借款的真相，对车辆财物的归属持有一种放任态度，客观上也没有能力归还车辆，置车辆能否收回于不顾，其对车辆质押后的被占有以及可能被变卖处于一种希望或放任的状态，已明显阻碍了车主对车辆正常使用，其行为具有了刑事犯罪意义上的非法占有目的，客观上也侵犯了车主对车辆的所有权，完全符合诈骗罪（或合同诈骗罪）的犯罪构成，理应受到刑法处罚。

民法所有权着眼于财产在民事主体间的法律归属，刑法的所有权立足于对权益的保护。“所有权”之所以在刑法、民法领域的内涵不同，与刑法、民法在价值定位、调整关系等方面的差异有关。在价值定位方面，刑法突出其作为保障法而存在的独立的法律地位，其价值主要体现在以维护社会秩序来保护公共利益和公私财产，而民法则突出其作为私法而存在的法律地位，其价值则主要体现在营造出平等有序的市场经济环境上。在法律所调整的关系方面：刑法调整的是国家与公民、法人及其他社会主体之间的关系，二者处于不对等、不平等的地位；而民法调整的却是市场主体间人身和财产的关系，彼此之间是相互平等的。正是由于刑法与民法之间的差异，才导致了对财产所有权以及其功能定位在这两大法律体系上的差别。只有正确的理解刑法所有权的内涵，才能在最大范围内对“所有权说”的通说展开法律适用。

诈骗类犯罪是一种以“非法占有为目的”的犯罪，要对行为人实施行为的法益侵害性和社会危害性的大小进行准确的认定^[31]，其直接的标准应是行为实际取得或者占有的被害人财物的数额或价值。1996年12月24日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款也有类似规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。^[32]但在犯罪未完成的形态中，犯罪数额应是行为人签订合同时，主观上意图骗取对方当事人财物的数额，而不一定是合同上注明的标的物的数额。如，标的额相当大的合同，行为人只是希望骗取预付款、定金等担保财物的。故，在租赁汽车质押借款诈骗案件中，行为人的犯罪数额应为租赁汽车时取得对车辆控制时的汽车价值以及签订质押借款合同时取得钱款时的数额来认定。但是，由于受牵连关系的影响，行为人实施的骗取汽车和质押借款的两个行为中取得财物（汽车、借款）的价值或数额往往不同，有的甚至相差较大，以哪个数额作为犯罪所得。

实践中，也有两种认定的方法，即要么以汽车被行为人取得控制时的价值认定，要么以行为人将汽车质押后取得的借款数额认定。笔者认为，行为人在实施了第一个租车行为后，其已非法控制、占有了车辆，诈骗行为已得逞；第二个行为是直接销赃的一种变现，是对赃物的处置，只不过这种处置也是以一种欺骗第三人的方式实施。因此，一般情况下，如两个行为符合牵连犯的相关规定，则行为人的犯罪数额就是指所骗租车辆的价值，而不是行为人质押的变现款。当然，也存在特殊的情况，即行为人不是基于一个最终的犯罪意图，一开始仅是以骗租汽车为目的，后来，在使用了一段较长时间后，又另起犯意，通过欺诈方式，将车质押变现，其两个行为构成数罪并罚，犯罪数额则要叠加计算。