财产犯研究：对非法占有目的学说的评述

无论是诈骗罪、合同诈骗罪，其与普通民事纠纷的核心区别在于“非法占有目的”的有无。不同国家、不同学者，针对“非法占有目的”的具体内容都有过深入的研究，并形成诸多学派和观点，从理论上梳理和评述这些学说，乃是我们正确定位非法占有目的的理论前提。

1.对大陆法系国家理论中“排除意思”的评述

绝大部分大陆法系国家，都要求取得型财产犯罪需要具备非法占有为目的。这以日本和德国最为典型。

在日本，虽然刑法条文中没有明确规定，但日本刑法理论和判例通说均承认，非法占有目的^[2]，是不成文构成要件要素。对其大致有三种不同理解^[3]：一是排除权利者意思说。认为非法占有目的，是将自己作为财物的所有人进行支配的目的。二是利用处分意思说。指遵从财物的经济用途进行利用的意思。三是折衷说，系通说。认为非法占有目的是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途，对之进行利用或处分的意思，即由排除意思与利用意思构成。对排除意思，则要求行为人具有永久性剥夺权利人财产的意图。暂时性的使用或具有返还意思的使用、骗用，都不构成永久性的排除意思，不具备非法占有目的。对于利用意思，则突出要求必须按照财物本来所具有的经济效用进行利用，实施夺取占有的行为时没有这种利用意思，就不成立盗窃、诈骗等取得财产罪。单纯将财物放置或隐藏处理的，成立毁弃罪，转移占有后又另起犯意，加以利用的，成立脱离占有物的侵占罪。^[4]

在德国，其《刑法》第242条盗窃罪中明文规定了非法占有目的。该条规定：行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图拿走他人可移动的物品的，处五年以下自由刑或金钱刑。该规定内容被区分为消极和积极两个方面^[5]：一是消极方面即排除权利人对财物的支配，如果行为人具有返还意思，则不认为构成排除占有；二是积极方面即要求对财物确立类似于行使所有权的支配关系。此学说大体类似于日本的折衷说。

笔者认为，上述内容的界定，能较好的发挥非法占有目的区分罪与非罪（盗窃与使用盗窃）、此罪与彼罪（盗窃罪与毁弃罪）的机能，但也存在许多不足。这突出表现在“排除意思”和“利用意思”内容的理解上。

一是排除意思上。“非法占有目的”属个人的主观违法意图、动机，系主观的超过要素，与犯罪故意不能等同视之。而排除意思，一般认为又属犯罪故意中认识或意志的内容^[6]，虽说犯罪故意与犯罪目的的区分并非泾渭分明，有时两者还交织在一起，但用故意来解释目的时，就必须要对故意的内涵进行符合刑法规范评价主观目的的要求，否则容易导致对“目的”适用的僵化和不适应，甚至抛弃此种学说，另作他图。

此外，排除意思是指行为人具有实施剥夺财产权利人对财物控制的意图，这本属于犯罪故意的内容。为了使其具有主观目的性，学者在其前面添加了“永久性”，形成了“永久性排除说”，即以永久性的心态实施的排除意思，具有了刑法考量的主观恶性和可责性，从而可认定行为人具有非法占有的目的。司法实践中，往往也是据此机械的，仅凭是否具备“永久性”的排除意思进行犯罪认定，并将“暂时性的使用”“骗用”，以及“基于使用意思而连续消耗财物价值的行为”一律以没有永久性排除意思而排除在犯罪之外，从而出现了处罚的漏洞。因为何为“永久性”，一个月算永久，还是十年才算永久，僵化地适用会导致对犯罪的放纵。如，甲系驴友，为了长途旅游，将乙刚购买高档摩托车偷骑走，旅游半年后，才将车返还。行为人虽然没有永久性的排除权利人占有财物的意思，但其有对高档摩托车价值的认识，有对长时间剥夺乙对摩托车享有的使用、收益、处分权的认识，却依然实施偷用的行为。难道能以没有永久性排除意思，而否定甲的行为不构成犯罪吗。此外，世间万物，有其特定的存在时间和空间，简单地以“时间维度”去认定主观上的法益侵害性，往往会出现疏漏，无法得到正确的评价。如：在东北的一个冰雕艺术家在冰窖里刚刚制作了一件价值不菲的冰雕作品，行为人以暂时性的欣赏为目的，将其偷出冰窖把玩拍照，致其融化，能否以时间很短而否定行为人没有实施侵犯权利人财产权利的行为。

二是利用意思上。非法占有目的，必须要具备利用意思，其初衷是让其承担起夺取型财产犯罪与毁弃型犯罪的界分作用，且能够说明盗窃罪、诈骗等取得罪比毁弃罪法定刑更重的原因。但何为利用，实践中存在严重的分歧。如，盗窃女性内衣进行闻嗅，用于满足自身畸形的心理需要的，是盗窃还是毁财；偷他人的书用于烧火的算不算利用；再如，基于毁弃的意思将他人财物窃取后，没有毁弃，而是加以利用的，又如何定罪。是否没有利用意思，不成立盗窃罪；没有毁弃意思，也不成立毁弃罪。加之财物本身又没有委托占有关系，也不符合遗忘物的特征，亦不构成侵占罪，这便出现了严重的处罚漏洞，这也给现实生活中，实施盗窃、诈骗的犯罪嫌疑人被抓获后，以没有利用意思，逃避刑罚提供理论上的借口。所以说，利用意思只是一种积极的纯主观的要素，对这种心理要素，还是要依赖客观上呈现出来的法益侵害性来评价。

为了克服上述缺陷。在司法界和学术界，出现为了适应刑事实务的需要，既坚持主张认定“非法占有目的”必须具备永久性的排除意思和利用意思，又有意淡化排除意思永久性以及单纯的利用意思对目的认定的影响^[7]，有的甚至刻意抹去排除意思中的永久性。如，日本，关于排除意思，原先要求具有永久性排除意思，并以行为人在事后是否具有返还或表现出返还意思进行判断，将基于暂时的使用目的不作为犯罪处理。但后来，司法实践的倒逼，又将暂时使用后抛弃、毁弃，认定为具有排除意思。之后，又逐步地将多次基于使用意思而非法占用他人财物的行为，也认定具有非法占有目的。在我国，司法解释也将没有永久性排除意思的严重盗用汽车的行为，规定为盗窃罪。对于利用意思，只要不是毁弃意思的，一律都认定为符合利用意思^[8]。

在解释任何一个刑法上的构成要件的词语时，一定要存在某种导向，没有任何导向去解释，就只能是单纯的字面解释了。只要做到对其解释时不超过构成要件本身的文字含义，且符合该罪名设立时保护相关法益的目的，就可以。^[9]仔细研究上述观点的演化过程，不难发现，要正确发挥非法占有目的在本文案例适用中的个罪区分的机能，就不能一味地以“永久性”解释排除意思作为界分的标准，必须站在目的犯自身的功能、作用的角度导向，对排除意思作符合刑法目的以及刑事政策的解释。毕竟，刑法之所以规定目的犯，就是体现对行为人主观恶性的可罚性。

财产是以其所具有的价值、功能满足权利人使用目的的工具。而刑法通过对严重剥夺权利人行使财产权益具有主观恶性的行为人进行非难，达到对财物所有权之保护。这种处罚的必要性来源于法条本身的目的，与国民对此行为评价的预测可能性亦有很大关系，而这一切远非“永久性”两个字所能涵盖。在用“排除意思”作为认定行为人的“非法占有目的”时，不仅要求行为人具有实施排除权利人财产的意图，更要突出体现行为人对客观法益侵害性的认知上，而认知的程度，主要来源于对客观法益侵害的规范性评价。此外，这种违法性认知的客体不仅是物体本身，还包括物体的效用即价值。^[10]所以，对排除意思中主观内容的界定，除了“永久性排除”的主观意图外，还应包含行为人虽不具有永久性的排除意图，但基于剥夺他人财产，并建立自己或第三人对财产的利用处分，达到可罚程度的妨害他人利用财产的意思。

基于上述分析，笔者认为，以下两种情形，仍应认定行为人具有可罚的排除意思。一是行为人虽然是基于使用为目的，但没有返还意思的，应认定为具有排除意思。如，使用的毁弃、抛弃，或对财物使用后的归属持一种放任态度的。二是行为人基于使用为目的，也有返还意思，但如果其行为在客观上具有严重的财产法益的侵害性，且行为人对此有认知的，仍应认定为具有排除意思。

2.对我国“非法占有目的”相关学说的评述

围绕“非法占有目的”，我国有“意图改变所有权说”“非法占有说”“非法占用说”“非法得利说”“不法所有说”等诸多学说。(www.xing528.com)

（1）“意图改变所有权说”认为，行为人的主观意图必须是基于改变他人财物之所有权，即，基于自己的主观意志实施的非法行为，使自己“合法”拥有对他人财物的占有、使用和收益、处分权。^[11]

（2）“非法占有说”认为，刑法上的占有是对他人财物事实上的控制和支配，犯罪的本质是侵害刑法所保护的对象。所以，行为人主观上只需有将他人财物不法控制和非法支配的主观意图即可。^[12]

（3）“非法占用说”认为，行为人的意图是非法占用权利人的财物。^[13]

（4）“非法得利说”认为，非法占有目的是以非法获取利益为主观目的，并实施非法据为己有的主观心理状态。^[14]

（5）“不法所有说”认为，“非法占有目的”是以需要“据为己有”的目的，排除权利人对财产占有、使用、收益和处分，并以自己或为第三人所有的心态对财物建立占有。^[15]这是我国刑法学通说。

不难看出，“意图改变所有权说”已严重与实践相脱节，与刑法的目的、功能相违背，实不足取。行为人实施违反刑法分则规定的违法行为，意图是由自己享有他人财物的所有权，但其违法行为本身是对刑法所保护的财产所有权的侵犯，而非在法律层面上引起所有权的变动。实践中，在认定一个行为是否侵犯财产的所有权时，司法工作人员一般是不会引用“意图改变所有权说”来认定所有权有无被侵害，行为人有无非法占有目的。但当遇到涉及不动产或者需要登记的动产的案件时，如，本文案例中的法官，则自觉或不自觉地受到民法上物权登记变动的影响，情不自禁的以行为人的行为是否引起物权登记上的变动来判断是否构成刑事违法，这需要引起我们的注意。“非法占有说”的问题是，这种理解，是从字面上将非法占有目的等同于不法支配的“排除意思”，即只要有将他人财产排除的意思并进行非法的支配就构成“非法占有目的”。此种不考虑客观法益侵害程度的做法，混淆了主观的目的与侵财犯罪的故意，失去了目的犯的实质意义，不当扩大了处罚的范围。“非法占用说”将不具有非法占有目的，未造成可罚的法益侵害行为的暂时使用，纳入到刑法打击范围。在实践中容易将民事纠纷中的占用他人财物之使用权的行为划归到刑事范畴，模糊了刑法与民法的界限，也不当地扩大处罚范围。“非法得利说”将非法占有等同于非法获得，将刑法中以营利为目的犯罪与非法占有为目的犯罪相混淆，与立法初衷相背。比较而言，通说“不法所有说”类似于大陆法系的折衷说，但更突出对主观违法性和有责性的认定。^[16]而这其中对“据为己有”的理解成为关键。

我国的相关学说不同于大陆法系国家对“非法占有目的”概念“工具性质”的界定，而是立足于对整体概念的把握，突出从行为人的主观来解释“非法占有目的”的概念，这不符合我国犯罪构成体系的要求。“非法占有目的”是一个内涵非常丰富、外延不断扩展的概念。我国不同学说产生争论的主要症结还是在于没有完全从刑法保护法益，保护被害人财产权益的角度，界定“非法占有目的”在刑法规范上的理论内涵，有的亦混淆了刑法上“非法占有”与民法上的“合法所有”“据为己有”与“合法的所有权”之关系。对“非法占有目的”概念中主观要素内容的不明确以及规范性评价的定位不清，才使得学说呈现出多元化纷争，你方唱罢我登场的格局。

笔者认为，要正确认定“非法占有目的”理论内涵，就需对“非法占有目的”的概念进行廓清，否则，会因概念本身的不周严或语言的多义性，产生不同的人对同一概念因不同理解而不同适用的问题。如，本文中行为人主观上的“非法质押目的”，用我国相关学说，完全可从字面上将行为人的主观心态解释成只是暂时性骗用，将行为人一开始就没有侵犯车主所有权的主观违法意图^[17]，解释成主观上不具备“据为己有”的意思，不构成“非法占有的目的”。本文案例中的一些法官正是依此理由认定行为人没有主观“非法占有目的”。事实上，只有透析了概念本身的理论内涵，才能依据一定标准，引导具体案件精确适用，得出让人内心确认、自洽自如的结论。

其一：非法的含义。“非法占有目的”中的“非法”指的是对刑法的相关条文（规范）的违反，而非民法或其他相关法律规范。刑法作为保障法，虽然有一定的从属性和补充性，但亦具有自身独立的价值，是规范社会行为的秩序法和强制法，其所保护的财产及财产性利益与民商法中财产及财产性权利并不一一严格对应。其“非法”指的是行为人的行为意欲违反刑法（所保护法益）规范，而非民商法意义上的非法。一般认为，行为人没有占有他人财产的合法根据，却具有占有他人财产的目的，就属于非法。如，张三盗窃李四摩托车的行为，在并没有改变民法上财物法律归属^[18]的同时，却明显违反了刑法所保护的李四对摩托车的财产所有权，就是这个意思。再如，王五因违章，摩托车被公安机关扣押，王五私自将车从停车场开走的行为，其行为即是对公安机关对该车享有所有权的一种非法。

其二：占有的含义。在明晰了“非法”的内涵之后，还需要对“非法占有目的”中“占有”进行阐述。刑法上的“占有”不完全等同于民法上的“占有”。刑法“占有”的立基点并非民事主体间“占有”与“所有权”之关系，而是基于社会整体秩序所形成的人对物事实上的支配、控制关系，即对物的客观实在的持有、把持，就会形成刑法上的占有。详而言之，刑法上的“占有”，既包括占有“体素”，亦包括占有“心素”。体素指的是占有本身的事实状态，不必多谈；对“心素”的理解可谓核心。通常认为，心素指的是以“据为己有”为目的实施的占有他人财物的心态。而“据为己有”是指将他人的财产作为自己所拥有的财物的一种心态，并在此支配下，实施了排除权利人对财物占有、支配、控制的一种主观意图。这种意图是人对物形成的一种事实状态主观认知，与财物本身所有权的合法变动没有关系。

要说明的是，以“据为己有”作为占有的全部心素，是有意将占有的所指向的对象限定在了财产物体性的层面，这不完全准确。在当下这个市场要素高速流转，对所有权与相关权能充分分离的经济型社会中，人与物之间的关系也发生着变化。人们不再仅仅关注一定要拥有某种财物，并形成对财物自身排他性的归属，还包含对财物所具有的功能和价值的利用。对所有权的使用收益机能扩大刑法保护，是时代的客观要求。^[19]非法占有中占有的客体，应既包括有形的财物本身，更包含财物的财产性的价值、效用。以非法获取某物的财产性价值，并形成对所有权人财产权益严重妨碍的主观心态，则具有了刑法的可罚性。所以，在占有的心素上，还应包涵以“据为己用”的心态，即以获得如同所有权人一样的可对所得物进行使用、支配这么一种心态。当行为人基于这种心态违反刑法规定，非法取得对某物的实际持有并得以支配，就形成了刑法上的“非法占有”，侵犯了刑法保护的财物“所有权”。此时，行为人实施的行为只要客观上可能或现实地达到了可罚的程度时，行为人的主观心态也就符合刑法要规制的内容。如：甲借调到某单位上班，在借调最后三个月，因其系特殊工种，日常使用的某种价值不菲的进口专业工具损坏，其便将另一同事的工具偷过来使用了三个月，在临走时归还。这种没有据为己有，但却长时间据为己用的心态，当然是具有刑罚可罚性。再如，张三每晚都将李四的车偷开出去运货，一大早归还，连续半年，后因交通事故致案发。行为人这种不具有据为己有，但连续性据为己用的，且对权利人的财产形成严重妨碍有心理认知的，当然属于非法占有的目的。

其三：对“目的”解释。这里的目的区别于直接故意犯罪中对某种结果积极追求的目的。而是超过犯罪构成要件之外的，行为人主观上想要达到或追求的一种结果或违法状态。充分体现了行为人在实施某种犯罪行为时的意志性和主观恶性。对非法占有目的中“目的”的理解，要结合“非法”与“占有”整体性进行把握，规范性的认定和评价。

通过对大陆法系以及我国刑法中“非法占有目的”相关内容的阐析，笔者认为，刑法中“非法占有目的”就是指的意图实现自己对该财物的“据为己有”或“据为己用”，行使了剥夺或妨害权利人对财产“控制、占有、使用、收益”等权能的非法行为，并达到可罚性程度的一种主观违法心理。这种心理并不一定要有（永久性的）排除目的，与财物本身民事法律关系上的所有权变动，亦无关系。