然后再来看所谓的利用意思，通说认为，利用意思是享受财物具有的某种功能的意思，它具有此罪与彼罪的区分机能，通过这个要件，才能区分所谓的盗窃罪与故意毁坏财物罪，也才能说明这里的法定刑的差异。但是这种通说的观点存在很多疑问。
其一，通说坚持认为，“利用处分的意思，作为加重获取型犯罪中的贪利性质的责任类型的事由，可以放入构成要件之中，因此，其法律性质是责任要素”。[21]但是，首先，利用处分的意思仅仅表明了预防的必要性，倘若不采取实质的责任论，将预防要素导入责任中的话，不能认为它属于责任要素；其次，即便认为它属于责任要素，但是如果采取通说构成要件属于违法类型说的立场，就不能认为它具有区分犯罪类型的机能，在这个意义上，它只是一种行为人的动机因素，仅具有量刑的意义；最后，诚如我国台湾地区学者所指出的那样，“唯完全未斟酌客观事实，而仅仅以行为人内心之动机、目的来特定犯罪类型，似有将刑罚主观化之现象”。[22]这恐怕就会背离客观主义的基本立场。
其二，必要说难以解释行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后只是单纯的放弃、隐匿或者产生非法占有目的、利用处分该财物的行为。必要说认为此时前者构成故意毁坏财物罪、后者构成侵占罪（脱离占有物侵占），但是单纯的隐匿能否解释为毁坏是有疑问的。即便赞成实质解释论，单纯的隐匿也不等同于效用的侵害，因为实际生活中，大量的隐匿行为并没有侵害效用。例如甲从乙家取来一枚戒指，单纯的放在自己家中，显然不能评价为毁坏，此时如果对前面转移占有的行为，又具有排除意思的占有不作评价，并不合理。此外，姑且不论脱离占有物侵占能否被我国刑法中的侵占罪所包括，即便可以包括，对自己已经占有的财物也难以评价为“脱离占有”，因此严格按照必要说，势必形成处罚漏洞。其原因在于，“毁坏目的，那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因，是一种犯罪动机，不能因为有这种动机就改变行为的盗窃性质”。[23]
其三，必要说对于不要说的指责并不存在，必要说认为不要说只将毁坏局限于不转移占有的毁坏，明显缩小了故意毁坏罪的范围，但是这种限制是有道理的，“如果行为人在毁弃前排除他人对财物的占有，实现自己的占有再进行毁弃的，则事实上存在两个故意和两个行为”。[24]显然这种情况和没有转移占有的毁坏是不同的，这种利用处分的意思包含了占有转移的盗窃故意，前行为当然可以评价为盗窃罪。[25]曾淑瑜教授揭示了两者不法程度的差异：“毁损、隐匿他人财物在现实上仍有可能是剥夺利用可能状态之财物占有的行为，使财物所有人（或持有人）丧失对财物之利用可能性，此相较于未剥夺占有而毁损特定财物之行为，一般而言，破坏财物之利用可能性的程度自较为严重。”[26]
其实这里只是要求故意毁坏财物罪不得转移对财物的占有，但是这并不妨碍只是单纯的移动财物而没有转移占有的行为评价为故意毁坏财物罪，至于这里的单纯移动和转移占有如何区分，需要结合个案，综合财物体积、现场环境等因素讨论。(www.xing528.com)
另外必要说认为不要说无法说明盗窃罪比故意毁坏财物罪法定刑要高的指责也没有道理，因为一方面从客观不法上来说，盗窃罪在占有转移的不法程度上比故意毁坏罪要高，而事后的恢复状态不能成为法益侵害的标准，另一方面，利用处分的意思表明了预防程度上存在差异，但这不是责任的一个要件。
其四，除了日本以外的国家，并没有将这种利用意思作为盗窃罪非法占有目的的一个成立要件。众所周知，英美国家都将盗窃罪中的非法占有目的理解为永久剥夺财物的意思。[27]姑且不论这里的永久剥夺如何理解，但是在排除利用意思上是不存在疑问的，德国刑法理论一般将不法意图理解为行为人对于所窃取之物或其中的价值欲以所有人自居的心理态度，其中包含了消极要素与积极要素，消极要素指持续性的破坏他人对物的支配的关系的故意，积极要素指以暂时性的或持续性的使自己或第三人居于类似所有人对该物支配关系为目的。[28]这里的消极要素等于日本理论上的排除意思大体没有疑问，有问题的是积极要素的理解。
我认为积极要素与消极要素指的大体是一个含义，只不过论述的角度存在差异，积极要素没有必要存在，因为只有物的所有权人才有权毁坏财物的权力，所以故意毁坏意图当然也包括于以类似所有权人的地位处分财物的意图。既然如此，所谓的积极要素并不具有区分此罪与彼罪的机能，联系日本刑法理论，更能说明这个道理。例如日本有学者采取德国的这种观点，认为不法意图指的是作为所有权人来对待财物的意思，但是其结论和排除意思说的学者并没有任何区别。[29]由此可见，积极要素并不是在利用意思层面上使用，德国理论依然与日本通说存在差异。
其五，在财产犯罪中，利用意思的含义是不同的。既然如此，在体系整合上便显得先天不足。无疑这种利用意思相对于盗窃罪而言，是一种除了隐匿、毁弃意思之外的使用意图，只有这样才能区别于故意毁坏罪。但是在侵占罪中的利用意思显然发生了变化，这种变化即便是利用意思赞成说的学者也是不得不认可的：“侵占罪与夺取罪比较，在判例上其不法侵占意思之概念，有些微妙之差别。包含了隐匿的意思如此……这点正成为近年来不法侵占意思否定说的实质性的论据。的确，隐匿业已占用之财物的行为，几乎都应评断为实质上‘已侵占’，因此判例举出隐匿作为侵占罪实行行为之一是很自然的。”[30]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
