非法占有目的不需要排除意思-《财产犯研究》

第一，需要指出的是，有的观点认为排除意思属于故意的内容，不属于非法占有目的要素，以此批判主张排除意思的学说。这可能只是批判者的个人理解，至少主张排除意思的学说并不这么认为。比如，我国张明楷教授主张排除、利用意思说，在他看来，“非法占有目的中的‘占有’（与作为侵犯财产罪客体的‘占有’不同）与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。因为如果将不法占有理解为单纯事实上的支配或者控制，那么盗用他人财物时，行为人事实上也支配或控制了该财物，于是盗用行为具有不法占有目的，因而成立盗窃罪，这便扩大了盗窃罪的处罚范围。……只有将非法占有目的理解为不法所有目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能”^[29]。同样强调排除意思的持“永远占有说”的黎宏教授认为，“非法占有目的，作为超出故意的主观要素，不可能仅仅是将他人财物转为自己占有的认识，其必须是永久性占有的认识”^[30]。排除意思这一主观要素是学理和判例解释出来的结果，用于盗用行为是否成立盗窃罪的判断。按照日本的理解，排除意思是指排除权利人将他人的财物作为自己的财物进行支配，即排除占有和建立占有；而故意的认识内容是窃取他人占有的财物，或者说将他人占有的财物转移给行为人或者第三者占有。排除和建立占有的意思不同于转移占有的意思，前者的违法性重于后者。排除意思属于非法占有目的要素，不同于故意。由此可见，批判观点的这一条理由误解了主张排除意思学说的本意，是难以成立的。

第二，日本刑法通说和判例承认排除意思是非法占有目的的要素，作为主观超过要素，它不要求与之对应的客观事实。这意味着，客观上没有排除占有和建立占有，也不影响盗窃罪的成立。因此，客观上转移了占有的盗用场合，如果具有盗窃故意的转移占有意思，同时具有排除意思，该盗用就是可罚的，成立盗窃罪；如果具有盗窃故意，而不具有排除意思，就是不可罚的盗用行为。根据该思路，比如，使用他人的自行车绕行广场三周后返还的，或者骑车从宿舍到图书馆还书然后返回的，虽然行为人主观上认识到自行车是他人占有下的财物，具有转移占有的意思，但不具有排除意思，因而不可罚。我们认为，举例的盗用行为不成立盗窃罪，毋宁说是由于客观上法益侵害不严重，没有达到可罚性的程度，从而在客观不法的阶段就排除出罪，而不应该借助主观的排除意思来限制处罚。持非法占有目的不要说的曾根威彦就认为，以没有被客观事实证明的单纯意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的，使用盗窃的不可罚性应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供根据。^[31]而主张利用意思说的前田雅英也认为，一时使用他人财物行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定，轻微的占有侵害没有达到值得科处刑罚的程度，不应认为是该当构成要件的侵害行为。^[32]反过来，如果盗用在客观上法益侵害严重，达到了可罚性的程度，只要主观上具有转移占有的意思等盗窃故意，就足以定罪，也没必要再附加主观的排除意思。

第三，固守排除意思的最大理由是，在使用盗窃的场合，它具有区分可罚盗用的盗窃罪与不可罚盗用的非罪行为的机能，但这一所谓的“限定处罚机能”完全可以通过客观要件来完成。事实上，日本通说和判例对排除意思的认定也完全依赖于客观要件，比如，被盗用财物本身的价值大小，被害人利用财物的可能性和必要性的程度高低，妨害被害人利用的时间长短、距离远近，是否使用财物进行其他犯罪等。至于排除意思这一主观要素本身并没有提供额外的判断内容。我国赞成排除、利用意思说的张明楷教授也指出，“不可能事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪与盗用行为，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的范围，再确定排除意思的含义”^[33]。因此，排除意思完全是被客观事实说明的对象，而起不到任何说明其他事项的作用，实际沦为了纯粹形式性的东西。

第四，从日本通说和判例见解来看，除了早期对“一直排除和支配”“一直排除、一时支配”肯定具有排除意思，后来为了满足对严重盗用行为进行刑事处罚的实践需求，连“一时排除和支配”乃至“短时排除和支配”都予以认可。比如，山口厚认为，骗取他人的手机，以便短时间内让被害人用钱款赎回的，存在排除意思。^[34]“之所以出现这种情况，主要是因为擅自使用他人财物的行为类型发生了变化。早期的使用盗窃，对象基本上是自行车，财物自身的价值比较轻微，擅自骑走的时间不长，空间上距离原物主也不是很远，即便说存在使用损耗但也不至于过高，因此，对于这种使用盗窃类型，法院均以行为人没有非法占有意思为由，将其排除在盗窃罪的处罚范围之外。但是后来，情况则发生了根本性的变化。一方面，使用盗窃的对象往往是价值比较昂贵的汽车或者前期投入了大量成本的技术资料等，本身价值不菲；另一方面，随着人们观念的变化，对财产本身进行保护的意识进一步巩固之外，保护财物本身的利用价值的观念也逐渐被认识。即便是没有占有意思的盗用财物行为，只要该种盗用达到了通常不可能为权利人所允许的程度，就有必要作为盗窃罪加以处罚的观念，被法院所广泛接受。”^[35]排除意思被逐渐缓和化，而丧失了实际意义。

第五，将排除意思逐出非法占有目的，根据上述所列的各种客观情形，结合转移占有的意思等盗窃故意和利用意思这一非法占有目的，足以完成将严重盗用行为入罪、不可罚盗用行为出罪的刑法使命。我国主张非法占有目的不要说的刘明祥教授就认为，“判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素，主要来自于客观方面”^[36]。就盗用的处罚范围的认定结论而言，日本坚持排除意思的学说与否定的各说之间并无多大差异，这说明排除意思本身并不能发挥特别的作用。

第六，日本通说和判例主张排除意思和利用意思，在两个要素的性质或体系地位上，一般认为排除意思是主观的违法要素，利用意思是责任要素。^[37]之所以如此，是认为排除意思的机能是区分可罚盗用的盗窃罪与不可罚盗用行为，它使得可罚盗用的违法性增加，而利用意思的机能在于区分取得罪与毁弃罪以及能够说明两者的刑罚差异，它证明了盗窃罪行为人的责任更重。但是，立足于结果无价值论，应该严格限制主观违法要素的范围（彻底的结果无价值论者完全否认主观违法要素）。川端博指出，“将非法占有目的作为主观的违法要素来理解的观点，因为其发挥着限定的机能，因此可以说是与物的不法观（结果无价值论）的基本立场不相符的思考”^[38]。主观要素一般是责任要素，因此作为责任要素的利用意思的存在不成问题。确如前述，可罚盗用的盗窃罪与不可罚盗用行为完全可以通过客观要件和盗窃故意加以区分，没必要再承认排除意思这一主观违法要素。

第七，我们认可盗窃罪是状态犯，主观意思对于犯罪性质的认定具有重要意义。这对于利用意思在区分取得罪与毁弃罪时完全适用，却不能适用到排除意思在区分可罚盗用的盗窃罪与不可罚盗用行为的情形。原因在于，利用意思决定的是此罪与彼罪，两罪在客观上已经证明具有刑事可罚性时，完全有必要借助于主观意思承担罪行性质和界限的界分任务；而排除意思被认为是决定了罪与非罪，但是在判断一个行为是否成立犯罪时，理应是客观不法判断优先，主观责任判断靠后。在得出不法后，再考虑是否具有责任，如果没有不法，就毋需判断责任。因此，根据客观要件可以得出盗用不可罚时，根本不用考虑主观上是否具有排除意思；根据客观要件得出盗用可罚时，结合盗窃故意和非法占有目的的利用意思，即可完成盗窃罪的认定，此时也无需判断排除意思；如果根据客观要件难以判断客观不法程度时，应直接根据“疑罪从无”的原则（此时不涉及两罪的区分，而是可罚与不可罚的区分），不作为盗窃罪处罚，因为排除意思作为被说明的对象，此时行为人主观上是排除占有的意思还是转移占有的意思，本身也无法确定，便不能以具有所谓的排除意思而增加违法性使行为人入罪。

在可罚性盗用的场合，通过评价为盗窃财产性利益来认定盗窃罪，是富有创意的思路，但存在不足：其一，不能穷尽可罚性盗用的认定。尽管盗用房屋、汽车、耕牛等场合，可以通过房屋、汽车和耕牛的出租价格，房屋和汽车损耗所支付的维修费用，因汽车被盗用所导致的被害人打的费用，盗用汽车消耗的汽油费等方式，计算出盗用这些财物的经济价值^[39]，但在有的盗用情形中，如果评价为针对财产性利益的盗窃，将很难计算经济价值。比如，行为人临近考试时盗用他人的重要复习资料，考试结束后归还的（市场上租书对象基本是小说、漫画等类型）。其二，可能得出不合理的结论。比如盗用耕牛的场合，假如盗用的次数多，按照租牛价格计算财产性利益，最后得出的数额，可能还要高于耕牛本身的市场交易价格。盗窃耕牛本身的违法性显然要重于盗用行为，这便导致了罪刑不均衡。因此我们认为，除非财物因其特殊性而不能被转移占有，才成立对财产性利益的盗窃。比如，侵入他人非现住的房屋居住，由于不动产的房屋只有变更房产登记才能侵害占有，否则不能成立对房屋本身的盗窃，但盗用行为使被害人房屋损耗折旧或者丧失出租可能性，此时只能评价为对财产性利益的盗窃。^[40]绝大多数情况下，对财物本身可以转移占有时，可以直接评价为对财物本身这一对象的盗窃罪。这可以弥补财产性利益盗窃观点的不足，并且与常识更加吻合。在成立盗窃罪的盗用场合，被盗用的财物是盗窃罪的行为对象，也是日本刑法学的通常观念。当财物可以被转移占有时，针对财物的盗窃罪数额以司法鉴定为准：其一，当财产价值体现为财物的物质载体时，主要以物质载体为鉴定基准，事实上是对财物这一整体价值的鉴定；其二，当物质载体本身价值低廉，财产价值体现为财物中蕴含的价值时，主要以其蕴含的价值为鉴定基准。比如银行卡本身价值低廉，财产价值以卡中存款数额为准。至于盗用评价为对财物本身的盗窃罪，行为人一时占有，事后返还了财物的，性质上可以评价为盗窃罪既遂后的返还赃物行为。也就是说，事后返还不否定非法占有目的，不影响盗窃罪既遂。

综上所述，取得罪根据客观要件结合主观故意以及非法占有目的的利用意思即可认定。对于盗窃罪，根据客观上的“窃取”或“转移占有”行为，结合盗窃故意的转移占有意思等，以及非法占有目的的利用意思，即可认定，并足以区分可罚盗用的盗窃罪与不可罚盗用的非罪行为，以及区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，并且能够说明盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪的理由。

【注释】

[1]张开骏，刑法学博士，上海财经大学法学院讲师，硕士生导师，日本中央大学客座研究员。

[2]参见［日］曾根威彦、松原芳博编集：《重点问题刑法各论》，成文堂2008年版，第95页以下。

[3]参见［日］中森喜彦：《不法领得的意思》，［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第87页。

[4]参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第199页以下。

[5]《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第119页。

[6]转引自 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。

[7]《英国刑事制定法精要（1351—1997）》，谢望原主译，中国人民公安大学出版社2003年版，第267页以下。

[8]参见［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第611页以下。

[9]参见［英］J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第603页。

[10]参见 张红昌：《财产罪中规定非法占有目的的质疑》，《中南大学学报（社会科学版）》2009年第6期。

[11]刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期。

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第496页。

[13]赵秉志主编：《刑法新教程》（第四版），中国人民大学出版社2012年版，第486页。

[14]参见 黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第718－719页。

[15]参见 蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，《法律科学》2013年第4期。

[16]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第847页。(www.xing528.com)

[17]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第81页。

[18]参见 谭明、洪峰：《盗窃罪非法占有目的的内涵分析》，《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。

[19]王充：《论盗窃罪中的非法占有目的》，《当代法学》2012年第3期。

[20]参见 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。

[21]参见 林山田：《刑法各罪论（上册）》（第五版），作者发行2005年版，第329页。

[22]参见［日］团藤重光：《刑法纲要各论》（第三版），创文社1990年版，第563页；［日］福田平：《全订刑法各论》（第三版增补版），有斐阁2002年版，第231页。

[23]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第292－293页。

[24]参见 尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，《政治与法律》2011年第11期。

[25]举例：甲有偷手机的癖好，见到别人的手机就想偷来据为己有。在短短几个月时间内，竟偷到了120部手机。每偷到一部，就将其扔到柜子中锁起来，并无使用或销赃之行为，直到案发。参见 左袖阳：《盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分》，《中国检察官》2013年第2期。

[26]举例：被告人李某某原系被害人雇用的司机，后不再被雇用，心怀不满，伺机报复。于2004年11月24日晚来到停放被害人车辆的停车场，趁工作人员不备，持未归还的车钥匙将被害人的中巴车（价值人民币12 433元）开走。次日20时许，李某某驾车时与路边的电线杆相撞，导致车辆损坏，将车丢弃后逃逸。2004年12月1日公安机关找回该车，车上价值2 250元的物品被盗。李某某归案后供述只是要报复被害人，并不想占有该车辆。参见 黄国盛：《盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别研究》，《中国检察官》2010年第24期。

[27]谭明、洪峰：《盗窃罪非法占有目的的内涵分析》，《石河子大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。

[28]［日］西田典之：《刑法各论》（第四版补订版），弘文堂2009年版，第147页。

[29]张明楷：《试析“以非法占有为目的”》，载 顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第8页。

[30]黎宏：《“非法占有目的”辨析》，载 顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第66页。

[31]参见［日］曾根威彦：《刑法的重要问题（各论）》（第2版），成文堂2006年版，第143页。

[32]参见［日］前田雅英：《刑法各论讲义》（第五版），东京大学出版会2011年版，第243页。

[33]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第554页。

[34]参见［日］山口厚：《问题探究 刑法各论》，有斐阁1999年版，第180页。

[35]黎宏：《“非法占有目的”辨析》，载 顾军主编：《侵财犯罪的理论与司法实践》，法律出版社2008年版，第58－59页。

[36]刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期。

[37]参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第三版），成文堂2009年版，第191页。

[38]［日］川端博：《盗窃罪における不法领得の意思》，［日］西田典之等编：《刑法的争点》（第三版），有斐阁2000年版，第165页。

[39]黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期。

[40]本人授课中一个学生描述的亲身遭遇：该生来自西宁，父母为其在西宁购置了一套房子，一直未装修处于闲置状态。该生某次回去看房子，意外发现房子被人装修并出租给了不知情的第三人居住以牟利。事后了解到，该人在小区内以同样方式装修并出租了好几套房子。本案行为人应该而且只能认定为对财产性利益的盗窃罪。