非法占有和利用意义：财产犯研究

我们赞同日本通说和判例对利用意思的缓和理解，即享用财物可能产生的某种效用、利益的意思。其缓和理解可能给人们造成利用意思没有实际意义的印象，事实并非如此。缺少了利用意思，对于取得罪与毁弃罪即使在客观上可以区分，但结论也不妥当；而且对于两罪界限模糊的特殊情形，确实无法区分；再则不能说明我国刑法中取得罪的刑罚重于故意毁坏财物罪的实质根据。

第一，在占有或毁坏财物的界限等客观事实明确的场合，强调利用意思会得出更妥当的结论。比如，“A取走与自己珍藏的高价邮票相同而属于B所有的邮票，并加以毁弃，而使自己所有的邮票成为世界上现存独一无二的邮票，以提高其交易价格”。外观上虽是毁损或丢弃他人之物，但实质上是实现自己经济目的的行为，成立盗窃罪^[21]，根据缓和的利用意思说，便容易解释和理解。再如，行为人窃取了他人的财物，一直藏着，自己也不享用，以免被找到或发现的行为。如果像我们认为的，非法占有目的需要利用意思，则因为行为人没有利用意思，而只能成立故意毁坏财物罪；反之，如果认为不需要利用意思，则成立盗窃罪。确实，排除意思说的学者会主张，只要有隐匿、毁坏的意思，就具有非法占有目的。^[22]但这样的结论无法被接受，因为盗窃等取得罪是利欲犯，出于单纯隐匿、毁弃意思而取得财物的成立毁弃罪，是非常自然的结论；换句话说，取得财物而不享受可能的效用、利益的，难以称得上是取得罪。比如，“行为人窃取他人之物，可能无意自己使用，而只为了暂时破坏他人的持有，例如：考场外取走劲敌的书籍资料，考试后复归原位。这类故意的窃取，欠缺不法所有意图，不成立窃盗罪”^[23]；强奸犯为了防止被害人呼救而夺走其手机，或者杀人犯为了毁灭证据而夺走被害人身上的贵重手表，扔到别处的，不能认为具有利用意思，对财物不成立抢劫罪或盗窃罪，而是故意毁坏财物罪；行为人窃取他人位于六层房间内的彩电，在没有出现障碍会影响占有的情况下，将彩电从位于五、六层中间的楼梯窗户扔出的，应认定行为人不具有利用意思，成立故意毁坏财物罪。

有的学者主张非法占有目的不要说，认为用“侵害占有、建立占有”分析财产罪的客观方面，就可以区分取得罪与毁弃罪。盗窃罪是侵害占有、建立占有，故意毁坏财物罪是侵害占有但没有建立占有。^[24]我们认为，以上对占有的侵害、建立的分析符合取得罪，毁弃罪在很多情况下也确实如此，因而能发挥很大区分作用，但不能绝对化。其一，行为人基于毁弃的意思，将窃取的财物搬离现场后再抛弃的，毫无疑问成立故意毁坏财物罪，此时行为人也建立了占有，尽管是暂时的。对于侵害了占有但一直隐匿、不使用的情况，根据该观点就是取得罪，但是，一直不使用并不能直接得出利用意思，还是要根据现实情况下主观上有无利用意思进行区分。一方面，如果是“单纯地”隐匿意思，虽然客观上建立了占有，也应认定为故意毁坏财物罪。比如，为了防止被害人找到被窃财物，行为人不使用也只是为了避免被发现罪证的情况。另一方面，客观上虽然隐匿，也没有按照财物的经济用途、本来用途进行使用，但主观上可以评价为具有利用意思的，应认定为盗窃罪。比如，男性基于性癖窃取女性内衣，或者有盗窃手机癖好的人窃取他人手机后一直锁在柜中的情况。^[25]其二，故意毁坏财物罪也不一定侵害占有。比如，明知是他人的遗忘物而将其毁弃的，毫无疑问成立故意毁坏财物罪，但此时是对他人财产所有权的直接侵害，并未侵害占有。

第二，在短时空转移占有后抛弃、客观上占有与毁弃界限模糊的场合，主观上的利用意思具有至关重要的意义。此时，利用意思的判断规则是：①如果查明具有利用意思，就属于占有，成立盗窃罪。在财物发生了转移最终被毁弃，行为人没有主动坦承利用或毁弃意思的场合，应根据案件事实进行刑事推定，如果能够肯定利用意思的，可以判定成立盗窃罪。^[26]②如果查明不具有利用意思而是单纯的毁弃、隐匿意思，就属于毁弃，成立故意毁坏财物罪。③如果确实无法查明利用或毁弃意思的，“存疑时从轻”，从有利于被告人的角度，认定不具有利用意思，仅成立故意毁坏财物罪。有的认为，“毁弃罪在侵犯财产罪的整个体系中只是处于补充的角色，也就是说，对财产所有权及其他本权的侵犯，刑法上应主要考虑取得罪的适用，只有在取得罪不能到达的领域，才考虑毁弃罪”^[27]。我们不同意该看法，在取得罪与毁弃罪之间优先考虑取得罪，没有任何依据。成立何罪应由犯罪构成要件来判断，在主、客观存在模糊地带，无法查明的情况下，存疑有利于被告是合适的原则。(www.xing528.com)

第三，利用意思提供了取得罪的刑罚重于毁弃罪的实质根据。正如西田典之所言，“在法益侵害这一点上，并无恢复可能性的损坏罪可以说更为严重，但盗窃罪的处罚却比损坏罪更为严厉，理由在于试图利用财物这一动机、目的更值得谴责，并且从一般预防的角度来看，也更有必要予以抑制”^[28]。我国刑法中盗窃罪也明显重于故意毁坏财物罪，因此该见解对我国的刑法解释论也是有益的。

第四，从日本通说和判例的排除意思情形来看，侵害他人的相当程度的利用可能性的“一时排除和支配”，以及虽然返还并对利用可能性的侵害轻微，但取得（消费、消耗）了财物中价值的“短时排除和支配”，都无不把重点放在享受他人财物中的价值上，其实在更无争议的“一直排除和支配”“一直排除、一时支配”排除意思情形中，也蕴含着享受财物本身这一整体价值的内容。可见，利用意思对非法占有目的判断具有关键作用。完全可以说，脱离了利用意思，非法占有目的就没有存在余地。