在大陆法系的日本,对“不法领得的意思”(相当于我国的“非法占有目的”)研究得很精细,学说见解纷呈。日本刑法财产罪没有明文规定“不法领得的意思”,学界对此存在必要说与不要说(大塚仁、曾根威彦等)之争;在必要说内部,又存在着排除、利用意思说(两者需同时具备,平野龙一、大谷实、西田典之、山口厚等)、排除意思说(仅有排除意思即可,团藤重光、福田平等)、利用意思说(仅有利用意思即可,前田雅英等)的分歧。[2]目前,必要说及其内部的排除、利用意思说是日本通说和判例见解。不法领得的意思,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配(排除意思),并遵从财物的用途进行利用、处分的意思(利用意思)。排除意思将不值得处罚的盗用等行为排除在犯罪之外;利用意思将取得罪与故意毁坏财物罪区分开。一方面,财产罪可以分为取得罪和毁弃罪,盗窃罪等属于取得罪,是获取财物的利用可能性的犯罪,而毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪,所以取得罪的实行行为必须是出于利用财物目的而实施的。这个意义上的不法领得意思,具有区分取得罪和毁弃罪的机能,而且能够说明二者的法定刑差异。另一方面,行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时,才能成立犯罪。暂时使用他人财物的盗用行为对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度,所以不法领得意思具有限制处罚范围的机能。由于不法领得意思具有区分罪与非罪(限定处罚)、此罪与彼罪(犯罪个别化)的机能,因而成为盗窃罪的主观要件内容。[3]话虽如此,关于排除意思和利用意思的理解存在差异。
一方面,关于排除意思,一直占有、永久使用的意思是毫无疑问的。日本判例最初的态度仅限与此,则使用盗窃都不可罚,但是后来出现缓和化的倾向。山口厚根据判例进行归纳,认为以下三种情形也具有排除意思:①虽然只有一时使用的意思,但没有返还的意思,而是在使用后加以放置或毁弃。比如,盗用他人汽车开到目的地后抛弃的。②虽有返还的意思,但侵害了他人的相当程度的利用可能性。需综合以下因素进行判断,被害人利用财物的可能性和必要性程度、预定的妨害利用的时间长短、财物本身的价值大小等。比如,在农忙季节盗窃他人耕牛,农忙结束后返还的。③虽然返还并对利用可能性的侵害轻微,但取得(消费、消耗)了财物中的价值。比如,为了退货取得现金而从超市窃取商品。[4]据此,排除意思至少包括“一直排除和支配”(一直占有并使用)、“一直排除、一时支配”(使用后抛弃)、“一时排除和支配”(侵害相当程度利用可能性的使用后返还)、“短时排除和支配”(取得或消耗财物中价值的使用后返还)四种形式。由此可见,日本的理论通说和判例见解对排除意思的认定是比较宽泛的,不限于形式上的排除占有和建立占有的时间长短,而在于是否侵害了他人相当程度的利用可能性或者取得(消费、消耗)了财物中的价值。正是因为如此,日本判例在要求不法领得意思具有排除意思的前提下,将很多使用盗窃(盗用)行为也认定为盗窃罪。比如,为了搬运赃物多次于夜间使用他人的汽车,次日早晨返还的;深夜无照驾驶他人的汽车,四个小时后被扣押的等。事实上,只是将轻微的不具有可罚性的盗用行为排除在犯罪圈之外。就实际的认定结论而言,排除意思的肯定与否定的各说之间并无多大差异。只不过,肯定论者坚持主观的利用妨害意思不可或缺,而否定论者主张仅根据客观的利用妨害程度即可。另一方面,关于利用意思,日本判例最初认为是遵从财物的经济用途进行利用、处分,但是后来也经历了不断扩大解释的过程,即遵从物品可能具有的用途进行利用、处分,不限于遵从财物的经济用途和本来用途。比如,男性基于性癖窃取女性内衣;窃取家具烧火取暖;骗取钢材当废品出卖;为了捆木材而切割电线。甚至可以说,凡是具有享用财物可能产生的某种效用、利益的意思,或者说,凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的,都可能评价为利用意思。
《德国刑法》中盗窃罪明文规定“非法占为己有或使第三人占有”(第242条)[5],包括“排除占有”和“建立占有”两个要素。前者是指意图获取财物本身或其经济价值,而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系(消极要素);后者是指意图使自己或第三者具有类似所有人的地位,而将所取得财物作为自己或第三者所有之财产(积极要素)。德国刑法理论认为:如果打算在使用后将财物抛弃的,具有排除占有意思;如果具有取得财物价值的意思,仍然认定为非法占有目的。[6]除了刑法专门规定的盗用交通工具的犯罪(第248条b),也不排斥其他对象盗用的可罚性。(www.xing528.com)
英国《1968年盗窃罪法》规定盗窃罪要求“永久剥夺他人财产的故意”(第1条第1款),它是指使他人永久性地丧失财产,把属于另一人的财产据为己有,像处置自己财产一样不顾他人的权利去处置该财产的意图(第6条第1款)。同时作了扩大解释的规定:“行为人不具有使他人永久性地丧失财产的意图而把属于另一人的财产据为己有的,如果行为人具有像处置自己财产一样不顾他人的权利去处置该财产的意图,那就应当被视为他具有永久性地剥夺他人财产的故意。假如,而且仅假如在一定时期和一定情况下财产的借入和借出等于完全地处置了财产,这种借入和借出就可以被看作是被告像处置自己财产一样不顾他人权利去处置该财产”(第6条第1款);“在不可能履行归还财产义务的情况下,如果出于他自己的意图而未经他人授权而放弃财产,就等于是像处置自己的财产一样不顾他人权利去处置该财产”(第6条第2款)。另外,专门规定了“未经授权占用机动车辆或者其他运输工具罪”(第12条)。[7]英国判例认为以下情形成立盗窃罪:在伦敦的饭店为雨所困,窃取他人的伞以在去车站途中遮挡风雨,到达诺丁翰时将伞遗弃在火车上;窃取他人财产,意图使他人购买才能复得该财产;窃取他人的财产并将其质押,意图有一天能将其赎回并返回给他人;窃取他人戒指,除非收到了报酬才返回;从牛奶场盗走牛奶代价券,意图还给他们以换取牛奶;从一个游艺俱乐部所有人手中盗走游戏用的筹码,意图还给他们以换取游戏的权利。[8]这些判例态度与日本判例具有相似性。英国不要求盗窃罪主观上具有利用意思,体现出财产罪的特殊性(其特殊性还比如侵占被规定在盗窃罪中)。比如,取走他人的信件扔到厕所,使他人的马匹掉进矿井,取走他人的钻石扔进池塘等,都构成盗窃罪,尽管行为人仅是意图使他人遭受损失,而不是为其本人或者任何其他人获得利益这一事实。[9]
德国、英国刑法强调排除意思,是由于刑法对盗窃罪主观要件做了明文规定,限制了学理解释的张力。尽管表面上强调永久性或持续性地排除占有,但制定法、理论和判例都作了扩大认定,无不承认使用后抛弃的可罚性,也认可严重盗用行为的可罚性。其中蕴含了对财物价值的利用这一成分。
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