财产犯罪的保护法益：探析不是占有

本文认为，在财产犯罪的保护法益及其构成要件设置上，立法者拥有最终的决定权。这意味着，并不存在超越国界的、普遍的财产犯罪保护法益，也不存在超越国界的、普遍的财产犯罪主观目的。立法者有权力决定本国刑法中的财产犯罪以何种范围的财产性利益为保护目标。因此，德国刑法将盗窃罪的保护法益限定在所有权的做法有其自身的法律文化传统的、社会的、历史的根源，并不代表这种做法本身具有普适的正当性。对于中国刑法上的财产犯罪的保护法益，他国立法例只具有借鉴意义而没有正统性。《刑法分则》所具有的这种地方知识性似乎意味着，立法者也可以将占有作为财产犯罪的保护法益。然而这种观点也是错误的。尽管立法者可以出于不同的刑事政策考虑而对财产犯罪保护法益范围划定界限，但占有并不能被纳入考虑范围内。

反对占有说的理由既不在于，从占有说的立场将会推导出对盗窃罪构成要件的颠覆性影响（例如放弃不法领得意思）。因为如何设置具体罪名的构成要件、如何决定具体构成要件的保护目的和范围是一个立法者的选择问题，并不能因为日本的占有说对盗窃罪构造的理解与作为原型的德国式盗窃罪构造存在冲突就认为日本学者的主张是错误的。反对占有说的理由也不在于，占有说混淆了法益与构成要件。^[39]对法益与构成要件的混淆是日本关于财产犯罪保护法益所展开的整个争论所共同存在的问题，不仅是占有说，本权说也同样存在这一问题，这并不能构成对占有说的有效批评。

反对占有说的真正理由在于，是因为占有即便被认为是应当受到法律保护的利益，这种利益也不具有财产的属性。占有不是一项财产性的利益，如果单纯的侵害占有就能成立盗窃罪，那么盗窃罪也就失去了作为财产犯罪（无论是它是侵害所有权的犯罪还是侵害财产性利益的犯罪）的本质属性。因此与车浩教授在《占有不是财产犯罪的法益》一文的论证不同，本文以为，占有是不是法益是立法者选择的问题，立法者当然可以设置一个专门用来保护占有这种事实状态的构成要件，只是占有并不具有财产属性的，保护占有的构成要件也难以归入财产犯罪的范畴。

从法制史的角度来看，单纯的侵害占有行为就可以成立盗窃罪而受到刑罚处罚的做法来自于古代日耳曼法传统。然而在日耳曼法传统中，盗窃罪并不是一项侵犯私法益犯罪，而被视为是侵害公共安宁秩序（Friedenbruch）的犯罪。占有，即便是无权占有，作为一种纯事实性的对有体物的控制支配状态，由于代表着安宁的公共秩序而被认为是值得法律保护的。^[40]现行《德国刑法》第242条所规定的盗窃罪构造是融合了罗马法与日耳曼法两方面传统的产物，客观面上拿走行为中存在对占有的破坏，是对日耳曼法的继承；主观面上的不法领得目的体现对所有权的侵害，则是罗马法传统的体现。^[41]在德国理论中，对于许多认为现行的盗窃罪构成要件在保护所有权的同时还保护占有^[42]的学者而言，盗窃罪的这一日耳曼法传统仍然是支持其观点的重要历史根据。(www.xing528.com)

时至今日，在构成要件解释层面上对于占有（Gewahrsam）的解释也往往要回溯到社会安宁秩序。^[43]德国理论和实践中通行的事实—社会性占有概念中，通常将占有理解为一种禁忌领域（Tabubereich）。在禁忌领域的划定中^[44]，社会秩序与社会日常交往观念具有决定性的意义。这一观念也部分地为我国学者所接受，例如车浩教授对扒窃进行解释时，引入了贴身禁忌的概念，认为这种贴身禁忌表明的是对他人身体隐私的尊重。^[45]因此人的身体作为一个独立的占有领域，正是这种贴身禁忌的外在表征。从他人的贴身衣物中拿走财物的扒窃行为当然是对他人的身体领域破坏，但这种破坏是对贴身禁忌的不尊重，而不能完全还原为对他人财产利益的侵害。由此可见，在占有的背后不仅仅是财产性利益，也包含了由各种社会交往观念所组成的内容广泛的社会秩序。占有即便作为法益得到承认，也并不是作为财产法益得到承认。单纯的侵犯占有仅仅是对公共安宁秩序的侵犯。如果单纯的侵犯占有就能构成盗窃罪，那么盗窃罪也就不再是财产犯罪而是公共秩序犯罪。同理，其他财产犯罪亦是如此，更何况在其他财产犯罪中甚至并不会出现占有这一要件。^[46]

日本理论中，主张占有说的观点将禁止私力救济的考虑作为论证的根据，但是禁止私力救济只是一项出于维护公共秩序（司法秩序）的考虑而发布的禁令，如果财产所有权人只是违反了禁止私力救济禁令就能够成立盗窃罪，那么盗窃罪也就变成了实现公共利益的公共犯罪。将禁止私力救济作为占有说的根据也从侧面印证了占有即便是一项利益也不具有财产的属性。占有说的主张者认为，通过对于占有的保护能够更好地实现对所有权乃至其他财产权利的保护。^[47]但这并不能证明占有是一项具有财产属性的利益。事实上，占有与各种财产性利益之间的关系类似于超个人的公共法益与个人法益之间的关系，通过保护公法益（例如社会主义市场经济秩序）才能最终更好地保护各种私人法益（人民群众的生命财产安全等）。但这并不改变公法益本身的性质。同理，虽然通过保护占有能够有效地保护财产，但这并不能当然地认为占有本身是一种财产属性的利益。即便将占有理解为外部的事实上的财产秩序^[48]，财产秩序也并不能等同于财产本身而具有公共利益的性质。

盗窃罪既然被定位为财产犯罪，所保护的便是具有财产属性的利益。不同国家的立法者固然可以通过法条的规定进一步对所保护的财产性利益范围进行各种的限制，但是一旦将非财产性利益的占有作为了盗窃罪的保护法益，盗窃罪也就彻底偏离了财产犯罪的基本立场。所以在德国理论中，虽然也有承认占有是法益的主张，对占有的保护也只是对所有权进行保护的附庸，德国语境下的占有说绝没有与所有权说相对峙的资格和能力。^[49]《日本刑法》第242条的规定将他人之物扩展为他人占有之下的自己之物，且没有明文规定不法领得意思，都表现出了强烈的将占有视为财产犯罪保护法益的倾向，学理上占有说、平稳占有说也获得不少的支持。这些都表明，日本理论在继受的过程中不仅彻底误解了德国占有说的基本主张也并没能真正了解德国盗窃罪的教义学传统。甚至在笔者看来，日本刑法通说之所以要坚持不法领得意思作为盗窃罪的不成文构成要件要素，甚至是占有说的主张者也自相矛盾地认为不法领得意思是必要的，这其中的根本动因并不是表面上所提及的使用盗窃不可罚、区分盗窃与毁弃罪这样缺少说服力的理由，而是只要恢复盗窃罪作为财产犯罪的尊严。