在德国刑法中,具体财产犯罪的主观目的与该构成要件所保护的法益范围有着密切的联系。盗窃罪和诈骗罪虽然都属于广义的侵犯财产罪,但二者并没有统一的保护法益[21],也没有共同的主观目的:盗窃罪是侵犯所有权的犯罪,主观上要求的是不法领得目的(rechtswidrige Zueignungsabsicht)。诈骗罪被归为侵犯整体财产的犯罪,主观上要求的则是不法获利目的(rechtswidrige Bereicherungsabsicht)。[22]
以盗窃罪为代表的领得罪(Zueignungsdelikt)是侵害所有权犯罪(Eigentumsdelikt)的下位概念。领得罪包括了所有在构成要件中规定了领得(Zueignung)的罪名,包括以领得行为为客观构成要件的第246条侵占罪以及以主观的不法领得目的为主观构成要件的第242条盗窃罪和第249条抢劫罪。领得概念是这些罪名的不法核心,在侵占罪中表现为客观不法而在盗窃和抢劫罪中则表现为主观不法。[23]与侵犯所有权本质相对应,不法领得(Zueignung)指的是对所有权这一形式性的法律地位的全面侵夺。这构成了理解德国法上的盗窃罪教义学结构的基本背景,脱离这一点对盗窃罪各个构成要件尤其是不法领得目的的讨论是毫无意义的。
首先,正如前文已经详细论证的,使用盗窃不可罚是从不法领得目的(全面侵害所有权意义上的)这一要件出发所推出的当然结论。不法领得是对所有权的全面侵害,而在使用盗窃行为中行为人仅仅具有侵犯所有权个别权能的目的,因此不满足不法领得目的的要件,排除盗窃罪的主观构成要件。如果认为盗窃罪并不限于对所有权的全面侵害,而只需要侵害部分权能即可,不法领得概念也会相应地扩张,而扩张了的不法领得意思是无法发挥排除使用盗窃可罚性的功能的。[24](www.xing528.com)
其次,领得罪的侵犯所有权本质是真正理解德国法上关于不法领得概念讨论的基点。德国在不法领得概念解释上讨论的焦点是领得的对象范围。理论上的主张主要可以分为成分理论(Substanztheorie)、价值理论(Sachwerttheorie)和综合理论(Vereinigungstheorie)。[25]只有与盗窃罪的侵犯所有权本质保持一致的前提下,上述三类理论的具体主张才能在教义学上获得正当性,能否在实践中得出符合法感情的结论则是次要的因素。[26]成分理论固守物本身而非物的价值才是领得的对象,这一观点固然在实践中存在明显的局限性,却最接近盗窃罪的侵犯所有权本质。[27]而价值理论与综合理论均将物的价值(Sachwert)作为领得对象(或其中之一),不法领得目的就存在滑向不法获利的目的的危险,不仅违背了立法者明确区分不法领得与不法获利的条文字面含义,存在违反罪刑法定的问题,而且也背离了盗窃罪的侵犯所有权本质。[28]为了保证自己的主张在适应实践处罚需要的同时符合盗窃罪的体系定位,价值理论与综合理论就需要对物本身所体现的价值(lucrum ex re)与通过对物的处分所实现的财产价值(lucrum ex negotio crum re)进行区分,并将领得对象限制在前者的范围内[29]。
由此可见,德国盗窃罪保护法益与不法领得目的解释之间互为表里的关系,在借鉴德国理论对盗窃罪不法领得概念解释时尤其值得注意的是,关于不法领得对象的三类理论只有在盗窃罪保护法益是所有权的前提下才是有效的。三者能否用来解释我国的非法占有目的概念,取决于我国刑法中的侵犯财产罪是否也以物之所有权作为保护法益。如果侵犯财产罪的保护法益并不限于所有权,将领得的对象限于物的成分不仅在实践中存在明显的局限性,也缺少教义学上的正当性。而对于价值理论与综合理论而言,既然保护法益不限于所有权,那么它们也再无必要绞尽脑汁提出标准对物之价值进行限定。失去侵犯所有权立场的盗窃罪的主观目的,即便仍然使用“不法领得”这一语词,其具体内容实际上也与“不法获利”无异。因此,在讨论盗窃罪以及其他财产犯罪主观目的之前,财产犯罪的保护法益是必须首先进行检讨的问题。
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