现行盗窃罪构成必要性论证不充分

通说认为，非法占有目的具有区分可罚的盗窃罪与不可罚的使用盗窃行为，因此是必要的。这一主张虽然得到了学理上的普遍认可，但却存在内在的逻辑谬误。

首先，以使用盗窃不可罚来论证非法占有目的或不法领得意思的必要性完全颠倒了论证根据与结论之间的逻辑关系，是典型的倒因为果。无论是横向的法律比较还是纵向的法制史观察，使用盗窃行为是否排除在盗窃罪的构成要件之外、是否具有可罚性并没有绝对的定论，而需要根据各国刑法对于盗窃罪构成要件具体设置来进行演绎推导。^[13]古代日耳曼法中认为盗窃是对占有背后所代表的公共安宁秩序的侵害，因此即便行为人在拿走财物的故意之外并不需要额外的主观目的即可以成立盗窃罪。现行《德国刑法》第242条是在吸收了罗马法的观念之后才要求盗窃罪成立以主观上具有不法领得目的为要件，将对于所有权个别权能的侵害（包括对于使用权能的侵害）排除在刑事处罚范围之外。^[14]在现行的各国立法例中，将使用盗窃纳入到盗窃罪构成要件范围的做法也是存在的。例如根据《瑞士刑法典》第139条的规定，拿走他人财物的行为，只需要在主观上具有获利的意图就可以成立盗窃罪。

因此“使用盗窃行为不可罚”并不是刑法教义学论证的起点，而恰恰是通过构成要件、违法性、有责性三阶段检验之后的结论。我国的司法解释也遵循了同样的逻辑：1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条在对盗窃罪定义中加入了非法占有目的的要件，所以将以游乐、练习为目的的偷开机动车行为排除在盗窃罪的处罚范围之外（第十二条）。使用盗窃不可罚只是盗窃罪的成立以非法占有为目的这一命题中所推导出来的结论，而不能成为支撑这一观点的根据。至于司法解释为什么要在法条规定之外加入非法占有目的这一要件，必须从其他方面来寻找根据。

概言之，只有在立法者在设置盗窃罪的构成要件时规定了不法领得意思（例如《德国刑法》第242条盗窃罪），才能够当然地推论出使用盗窃不可罚，因为使用盗窃行为缺少盗窃罪成立的主观要件；而不是反过来，因为使用盗窃不可罚，所以不法领得意思或是非法占有目的是必要的。用使用盗窃不可罚来论证非法占有目的、不法领得意思必要是站不住脚的。

其次，与德国刑法不同的是，日本刑法中并没有对不法领得意思作出明文的规定，因此使用盗窃不可罚缺少明确的条文依据。但是日本刑法理论认为，之所以认为短时间的擅自使用他人财物行为不可罚，“是因为这种情况下的损害相对轻微，而没有必要动用刑罚，也就是因为出于可罚的违法性的考虑”^[15]。然而这一主张并不是排除构成要件阶段而是在排除违法性阶段进行的。如果先以使用盗窃行为缺少可罚的违法性来排除其可罚性，在以这一结论反过来将不成文的不法领得意思解释进盗窃罪的构成要件之中，则存在混淆构成要件与违法性两阶段判断的问题。^[16](www.xing528.com)

再次，使用盗窃不可罚的结论或可从日本刑法财产犯的二项犯罪规定之中推导出来：由于日本刑法中只规定了财物盗窃罪，而没有财产性利益盗窃罪，所以财产性利益盗窃是不可罚的。而对物的使用利益又属于财产性利益的一种，因此作为利益盗窃的特殊形式，使用盗窃不具有可罚性。然而这一论证是完全错误的：通常所理解的使用盗窃行为，是指以使用为目的而拿走有体物的行为，行为的对象仍然是有体物而非财产性利益。如果将使用盗窃归为利益盗窃，则意味着，将使用盗窃理解为以物的使用利益为客体的行为。这样一来，评价的对象就从“以使用为目的的拿走行为”（行为Ⅰ）转移到了“拿走之后的使用行为”（行为Ⅱ）上。因此，“使用盗窃属于利益盗窃”这一小前提本身存在概念的偷换。

诚然，行为Ⅱ构成对财物使用利益的侵害，可以归为利益盗窃。因为利益盗窃不可罚，所可知行为Ⅱ缺少可罚性。但是行为Ⅰ与行为Ⅱ在刑法上如何评价是两个独立的问题。从行为Ⅱ不可罚无法推论出行为Ⅰ同样不可罚。反之亦然，从利益盗窃可罚推论出行为Ⅱ可罚，也同样不能当然地认为行为Ⅰ也是可罚的。^[17]

不仅如此，从二项犯罪中推导出使用盗窃不可罚的结论也不能当然地推及于我国刑法的语境下。这是因为，虽然我国《刑法》第264条盗窃罪也以财物为行为对象，但理论和司法实践均认为，此财物非彼财物，盗窃罪的对象不仅是有体物，还可以是各种非有体物形式存在的财产性利益。^[18]换言之，财产性利益盗窃是可罚的。以此为大前提，如何得出使用盗窃不可罚，进而肯定非法占有目的是必要的结论呢？^[19]

最后除了区分罪与非罪之外，非法占有目的、不法领得意思还被认为具有能够区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的功能。这一理由看似充分，实则同样存在倒因为果的论证错误。区分盗窃罪与毁弃罪的前提预设是，盗窃罪与故意毁坏财物罪之间存在互斥的关系。之所以互斥，则是因为盗窃罪主观上要求非法占有目的，故意毁坏财物罪主观上则只具有毁坏的目的。这是典型的循环论证，在缺少非法占有目的的情况下也就没有区分盗窃和故意毁坏财物罪的必要，在以毁坏的目的拿走他人财物而最终被发现和阻止的案件中，可以同时成立盗窃罪与毁坏财物罪的未遂，最后以想象竞合规则解决定罪问题即可。日本理论中主张不法领得意思不要说的观点甚至认为，要求存在盗窃罪具有不法领得意思还会带来处罚漏洞，例如在行为人现以毁弃目的拿走他人之物，随后改变了自己的决定没有毁坏财物而是将财物据为己有的情况下，行为人既无法成立盗窃罪也无法成立毁弃罪既遂。^[20]