首先,区分使用盗窃与盗窃、盗窃罪与毁弃罪的功能仅仅在盗窃罪的构成要件范围内成立,而不能用来论证诈骗罪的成立同样也以非法占有为目的。使用盗窃不可罚并不等于使用诈骗也不可罚,甚至是在大部分排除使用盗窃行为可罚性的立法例上,使用诈骗都可能成立诈骗罪,例如在日本可以成立第二项财产性利益诈骗罪[11],在德国诈骗罪的目的以不法获利而非不法领得为目的,使用诈骗自然可以该当诈骗罪的构成要件。在使用诈骗也该当诈骗罪构成要件而被纳入处罚范围之内的情况下,再要求诈骗罪主观上具有非法定的不法领得意思或是非法占有目的就失去了最有力的根据。
其次,我国刑法中明文规定了非法占有目的的几个特殊诈骗罪名或可以成为非法占有目的必要的论点,但却不够充分。除了非法占有目的所具有的上述两项区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能之外,非法占有目的的必要性在立法上的根据还在于我国《刑法》第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第224条合同诈骗罪以及第196条第三项信用卡诈骗罪中的恶意透支行为条文中明文规定了非法占有目的作为成罪要件。理论上有相当一部分观点将这些法条规定视为是非法占有目的必要的重要根据。[12]然而,上述罪名仅仅是诈骗罪的特殊形式。从逻辑推理的一般规则来看,可以从一般推导出特殊,却无法当然地从特殊推导出一般。具体到诈骗罪而言,如果普通诈骗罪以非法占有目的为要件,那么可以推论所有的特殊诈骗罪都以非法占有目的为要件。但反过来,并不能因为某些特殊诈骗罪以非法占有目的为成立要件,就认为普通诈骗罪也以非法占有目的为要件。特殊诈骗罪中的非法占有目的更不能成为论证盗窃罪、抢劫罪等其他类型的财产犯罪主观目的的根据。(www.xing528.com)
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