财产犯研究：非法占有目的

周少华^[1]

本单元两篇报告涉及的是财产犯之“不法所有目的”的讨论。陈璇教授的报告对于我国刑法中的盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪，究竟是否应当将“非法占有目的”作为独立的构成要件要素，进行了批判性的分析，提出了很有见地的观点。而黄士轩教授的报告则讨论了一个更加微观的问题，从我国台湾地区“刑法”学说与司法实务的现状出发，细致地分析了“一时使用他人之物”行为当中，“不法所有意图”的判定问题，在梳理学说及司法实务裁判动向的基础上，提出了相当有价值的见解。

我们知道，在我国台湾地区的“刑法典”当中，窃盗罪、抢夺罪、强盗罪、诈欺罪等取得型财产犯罪均有“意图为自己或第三人不法之所有”的明文规定；而我国的《刑法》当中，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪的法条文字中，并无“以非法占有为目的”的明文规定。因此，这两篇报告也就为我们提供了一种非常有趣的对照：在我国台湾地区“刑法”上，“不法所有意图”作为法定的主观不法构成要件要素，应是没有疑问的一个问题；而在我国《刑法》中，“非法占有目的”在取得型财产犯罪构成要件当中的意义，则是一个值得讨论的问题，因而有理论上的争论。

我们由此可以看到，由于成立相关规定方式的不同，产生了理论解释上的差异，这或许可以让我们更透彻地理解“不法所有目的”在财产犯犯罪构成当中的意义。

我国刑法理论一般认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪，均以行为人主观上具有“非法占有的目的”为成立要件。而关于“非法占有的目的”与犯罪故意之间的关系，存在（1）犯罪故意内容说和（2）主观的超过要素说，两种基本观点。这两种观点争论的焦点在于，非法占有的目的在取得型财产罪的构成要件中，是否具有独立于犯罪故意以外的一席之地。对此问题，因存在肯定或否定两种态度，就产生了“非法占有目的不要说”与“非法占有目的必要说”之争。

陈璇教授在他的报告中认为，在财产犯当中，无论刑法条文对各罪是否载明了“非法占有的目的”，都不足以说明“非法占有目的”属于独立的构成要件要素，因为即便刑法明确规定了“非法占有目的”，也完全可以将其理解为对盗窃、诈骗等犯罪之故意内容的重述。所以，正像他所指出的那样，“非法占有目的”是否属于独立构成要件要素的关键问题可能在于：是否存在某些涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题，是必须借助作为主观超过要素的非法占有的目的方能获得解决的？

在非法占有目的必要说的阵营中，“排除意思＋利用意思”说的内容最为丰富，也最具有影响。该学说从主要从两个方面论证“非法占有目的”存在的意义^[2]：（1）用于将盗窃、诈骗等犯罪与故意毁坏财物罪区分开来。因为，故意毁坏财物罪可以表现为行为人以毁坏的意思先占有他人的财物，而后将之毁损。对于这类行为，如果不借助利用意思的要素，则只能将其认定为盗窃罪、诈骗罪，但这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的成立范围，而且也无法说明盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪的实质根据。（2）用于将盗窃、诈骗等犯罪与不值得科处刑罚的盗用、骗用行为区别开来。因为，在日常生活中时常会出现行为人取走他人财物，短暂使用后又予以归还的行为。这类行为虽然也取得了对财物的占有，但对他人占有、所有造成的侵害十分轻微，故不应受到处罚。若不要求行为人在占有他人财物时必须具有排除意思，则此类行为也将纳入盗窃罪、诈骗罪的处罚范围，这不是合理的。

针对上述观点，陈璇教授的报告试图从消解“排除意思”与“利用意思”的实践价值的角度，来证明“非法占有目的”在取得型财产犯中不具有独立构成要件要素的意义。其报告所得出的基本结论是：（1）取得罪与毁弃罪的区分不应以行为人是否具有利用意思为标准，即便行为人是出于毁损的意图而取得财物的占有，也应以取得犯罪论处。（2）用于划定取得犯罪与不可罚的使用行为之间界限的，不是排除意思，而是推定的被害人承诺的原理；也没有必要试图用排除意思来区分取得罪与挪用罪，因为两者并非相互排斥，而是处在法条竞合的关系之中。（3）因此，没有必要将“非法占有的目的”作为取得型财产犯罪的独立的构成要件要素。

首先，关于非法占有目的之经济侧面——“利用意思”的分析，陈璇教授认为：（1）利用意思与单纯毁坏的意思无法真正区分开来。因为即便是在某些抱有单纯毁坏意思的场合，“毁坏”行为本身也可能就是一种“利用”，利用意思和毁坏意思并非泾渭分明。（2）认为一旦舍弃利用意思，则无法说明取得罪与毁损罪在法定刑上之差距的说法，难以成立。尽管刑法对盗窃罪的处罚比故意毁坏财物罪严厉，但是从人们的日常观念看，“损人不利己”的毁坏行为可能比“损人利己”的盗窃利用行为更应该受到责难，而且，刑法对盗窃行为处罚比毁坏财物行为更严厉，固然有法益侵害性和责任大小方面的考虑，但也有预防必要性等刑事政策上的考虑，因而即使抛弃“利用意思”的判断标准，也仍然能够说明取得罪与毁弃罪在法定刑上的差距。（3）取财后毁坏的意思与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害实质并非水火不容。只要是非法取得了对他人财物的占有，不论行为人是出于利用财物还是损毁财物的目的，都具有侵犯他人所有权的属性，故也都与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害本质相符合。因此，利用意思与毁坏意思并不能用以区分盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪，因为盗窃后实施的毁损行为应当属于盗窃罪的不可罚的事后行为。（4）避免故意毁坏财物罪的适用范围过窄，这并不是坚持利用意思必要说的有力理由。因为一个罪名的适用范围取决于社会生活事实，且需遵从实践理性，而不能认为划分。因此，解释结论合理与否，只取决于它是否能恰当地廓清各罪之间以及罪与非罪之间的关系，而不取决于它是否收窄了某一犯罪的所辖领地。何况，毁坏财物罪被收缩的部分，也并非得不到刑法的规制，因为适用故意毁坏财物罪的法条，并不意味着最终非要以故意毁坏财物罪定罪。根据利用意思否定说的观点，对于以毁弃的意图取走他人财物后按计划毁坏该物的案件，对行为人最终确实是以盗窃罪，而非故意毁坏财物罪论处。但是，这一观点在判断的过程中，依然承认行为人的前后两个行为分别构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，在此前提之下，只是在处理犯罪竞合阶段才得出了故意毁坏财物罪作为盗窃罪的事后不可罚行为，没有必要单独加以处罚的结论。可见，即便是舍弃利用意思，也丝毫没有剥夺故意毁坏财物罪法条的适用空间。（5）将利用意思作为构成要件要素，将无谓地增加司法机关的证明负担。透过以上五点分析，陈璇教授得出结论：利用意思不应成为取得型财产犯罪的构成要件要素。

其次，关于非法占有目的之法的侧面——“排除意思”的分析，陈璇教授认为：排除意思能否成为“取得犯罪与不可罚的使用行为之间的区分标准”，是存在疑问的。（1）排除意思这一概念的提出，本来就是为了帮助我们弄清，哪些行为属于盗窃罪，哪些行为又应划归不可罚的盗用行为。既然如此，作为用于划定罪与非罪界限的标尺，排除意思的含义就必须事先能确定下来。然而，排除意思必要说却又提出，排除意思的内涵与外延是无法预先明确的，它取决于具体个案中盗窃罪与盗用行为的界限。^[3]由此看，排除意思必要说实际上是先确定判断结论，再确定其论据的内容，故在方法论上存在疑问。（2）真正可用于区分取得罪与不可罚之使用行为的标准，不是排除意思，实际上是推定的被害人承诺。采用推定的被害人承诺，而不是运用排除意思来区分取得罪和不可罚的使用行为，其优势在于：第一，使盗窃罪构成要件的判断简洁明了，从而有助于减轻司法机关的证明负担。第二，推定的被害人承诺能够顺理成章地涵盖影响盗用行为是否可罚的所有因素。第三，运用推定的被害人承诺的原理，能够在划定盗窃罪处罚范围的过程中最大限度地尊重被害人的自我决定权。（3）合同诈骗罪和某些金融诈骗罪的罪状中明确规定的“以非法占有为目的”，实际上只是对犯罪故意的重复和强调而已，并不能说明“非法占有目的”在此具有独立的构成要件要素的性质。陈璇教授进行上述分析的目的显然在于说明，对排除意思的诸多判断标准只不过是在确认行为人具有不法取得他人财物的故意，而不能“非法占有目的”是独立的构成要件要素。

陈璇教授试图通过上述两个层面的分析，来否定非法占有目的必要说关于“非法占有目的”存在必要性的两个基本理由，进而得出“非法占有目的”不是财产犯独立的构成要件要素的结论。应当说，这样的论证方式是非常合乎逻辑的。尤其是关于“利用意思”无法作为区分取得罪与毁弃罪的标准的分析，不仅论证非常严密，而且提出了诸多颇有说服力的个人见解。比如关于毁弃行为比具有利用意思的盗窃行为更应该受到责难的观点，比如抛弃利用意思并不会实质性地剥夺故意毁坏财物罪法条的适用空间的论证理由，我个人是非常欣赏这些观点的。在阅读他的报告的过程中，每当我心里有疑问的时候，紧接着就在后面找到了答案。所以，我也就被他说服了，欣然接受了他所得出的结论和展示的观点，即：从盗窃罪、诈骗罪法益侵害本质，以及降低司法证明难度的角度来看，否弃“利用意思”的要求，只要行为人非法取得了对他人财物的占有，无论行为时基于利用意思还是毁坏意思，都成立取得罪，其随后的毁弃行为属于不可罚的事后行为。

问题可能在于，按照这种判定标准，故意毁坏财物罪就只剩下了不取得占有而毁坏的情形。但是，在现实生活中，不进行占有而加以毁坏的情况可能是比较少见的，大多数的毁坏财物行为，都是先取得对财物的占有，才能够实施毁坏行为。如此一来，故意毁坏财物罪的适用范围就大大地被压缩。好在，陈璇教授提出了非常好的论证理由，指明了先取得占有、后加以毁弃的行为按照取得罪处理的合理性，我想他的观点仍然是可以接受的。而且，他的观点有一个较为明显的优势，那就是相对于“利用意思”这一主观要素的证明来说，“不法占有”属于客观要件，在实务上更加容易判定。

关于“排除意思”作为主观的超过要素是否具有存在的正当性的问题，尽管也进行了较为详尽的论证，但是，这部分的论证理由至少还没能完全说服我。我认为此处存在的疑问主要有：(www.xing528.com)

第一，陈璇教授认为“排除意思必要说”存在方法论上的错误，这样的判断我还不能认同。因为无论“排除意思”的含义是否事先确定下来，在具体的案件中，对排除意思的判断都是一种事后判断；更为重要的是，对“排除意思”的判断所涉及的不是对规范的理解，而是对事实的判断，也就是只有通过对具体案件事实的分析，才能了解排除意思的有无，所以，这里并不需要一个先在的判断标准，即使“排除意思”的含义明确的情况下，仍然需要根据具体情况进行判断。而且，“排除意思”不能自己证明自己，“排除意思”的有无总是通过其他的一些因素来进行判断的，比如占有的时间长短、行为人是否以财物所有人自居、是否给财物所有人恢复所有权造成足够的障碍等等。在此判断过程中，并不存在“先确定判断结论，再确定其论据内容”的问题。

第二，陈璇教授认为，“真正可用于区分取得罪与不可罚之使用行为的标准，实际上是推定的被害人承诺”，而不是排除意思。我承认，推定的被害人承诺作为不可罚的使用行为的排除犯罪事由，的确可以提供比较有力的说明；而且，它也能够比较清楚地区分出取得罪与不可罚之使用行为。但是，“通过将出罪的根据从构成要件符合性阶段转移至违法阻却事由之中”，从而将举证责任转移给犯罪人，这种做法的合理性是很值得怀疑的，即使不是要求犯罪嫌疑人“自证其罪”，至少这种证明负担的转移是没有足够理由的。为了降低司法证明的难度，我认为不是一个好的理由。

第三，陈璇教授认为，“行为人意图使用财物的时间长短、程度高低等考量因素，却都是行为人个人的内心想法，故证明起来具有相当的难度”，以此来说明采用“推定的被害人承诺”的优越性。但，这种认识实际上是不准确的。因为排除意思的有无并不是根据行为人内心的想法来判定的，而是根据他不法占有他人财物之后的客观行为表现来判定的，所谓“使用财物的时间长短、程度高低等考量因素”不是他实施占有行为时的内心想法，而是其不法占有他人财物之后的客观行为表现，透过这些客观行为表现，排除意思的判断似乎并不存在陈璇教授所设想的证明难度。

第四，以推定的被害人承诺区分取得罪与不可罚的使用行为，相较于排除意思的判定标准而言，其证明难度并非更低。尽管前者的证明责任转移给了被告人，但是对于被告所提供的证据，法院依然需要判断；在此，数额仅是次要的参考因素，被告与被害人的关系成为最重要的判断因素。但是，此类判断因素与排除意思的判断因素相比，并不具有更高的客观性。尤其是，陈璇教授认为，“即便盗用行为涉及的数额在一般人看来微不足道，但若其对于特定的被害人来说具有极高的价值，该行为依然可能具备盗窃罪的不法”，如此一来，被害人的主观认知就成了判断财物价值大小的决定性因素，也成为行为是否可罚的关键因素，这是非常值得质疑的。

第五，推定的被害人承诺在内涵上虽然是基于某种客观事实所进行的合理推定，但是在司法实践中，它的证明通常则有赖于被害人事后的追认。若客观事实可以做出“推定的被害人承诺”，而被害人事后并不承认自己在当时情况下会做出承诺，究竟如何处理？或者，根据客观事实无法做出推定的被害人承诺，而被害人事后却予以追认，又如何处理？这不能不说是一个难题。此时，如果是“尊重被害人的自我决定权”，则无疑摧毁了推定的被害人承诺作为区分取得罪与不可罚的使用行为的判定标准。

第六，在无法推定被害人承诺的情况下，是否就一概不存在不可罚的使用行为？比如临时使用、财物价值为减损而且及时归还的情形，是否也要处罚？这个问题，或许另一位报告人黄士轩教授会有不同的想法。

基于以上六点看法，我以为，作为区分取得罪与不可罚的使用行为的标准，推定的被害人承诺的原理还没有显示出比排除意思的理论更大的优势。

最后，从报告的整体来看，陈璇教授在得出“没有必要将非法占有的目的作为取得型财产犯罪的独立的构成要件要素”的总体性的结论之后，并没有对“非法占有目的”的归宿表明立场，在财产犯罪中，究竟是完全不需要考虑“非法占有目的”呢，还是将它理解为是犯罪故意的内容，似乎态度不明。这是否是说，这是一个不需要讨论的问题？

【注释】

[1]东南大学法学院教授、博士生导师。

[2]参见 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第76页。

[3]参见 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第76页。