1.不法目的要素之滥觞
有别于我国《刑法》第264条[10]和《日本刑法》第235条[11]关于窃盗罪的规定,我国台湾地区“刑法”第320条对于窃盗罪的不法目的要素被明定在构成要件之中,行为人必须“意图为自己或第三人不法之所有”,此一要素在文献上普遍被称为“不法所有意图”,而此一规定由来已久,可以溯源至前清1907年之《刑律草案》第349条,“凡以自己或第三者之所有为宗旨,而窃取他人所有之财物者,为窃盗罪”[12];以及民初1918年之《暂行新刑律》第367条,“意图为自己或第三人之所有而窃取他人所有物者,为窃盗罪”[13]。
从《暂行新刑律》的立法理由中,我们可以进一步探究明文规定主观不法目的要素的原因与考量,其中首先指出刑法上的窃盗,即是一种夺取他人之物的行为,而夺取乃是将他人丧失持有之物移入自己持有,因此,若行为人仅使他人丧失财物,但并无将该物“移入自己所持有之意思”,则该行为仅构成毁损罪,例如开笼放鸟、破网纵鱼,不成立窃盗罪[14]。
对于该立法理由之说明,必须提出来的一个初步的疑问是,其中所言“移入自己所持有之意思”是何意指?从其字面上来说,似乎是指与客观的窃取行为所相互呼应的主观故意,因为窃取行为正是破坏他人持有而建立自己持有之行为,因此,所谓对于“移入自己所持有”之主观意思,与窃取故意难以区分。甚且,若与立法理由书中所举之案例相结合,更可以证实此一理解,以开笼纵鸟的例子来说来说,行为人虽破坏他人持有,但尚未建立自己持有,理由书以此例说明行为人并未具备成立本罪所必要的主观意思。
依照上述说明,应可认为“移入自己所持有之意思”即属构成要件故意的一部,如此一来,成为疑义的问题是,此一要素是否即为本条构成要件之中所言的“意图为自己或第三人之所有”?从理由书更无其他关于主观要素之说明,若有人将两者等同视之,并不令人意外,只是这样的理解将使意图要素成为多余。若我们将“移入自己所持有之意思”理解为利用意思,可能是较为妥适的意见,可以说明为何立法者另行规定一个主观要素,不过,此种看法还是会将我们导向另一个疑惑之中,那就是立法者是否忽略了排除意思的面向。
2.现行学说与使用窃盗
现今在我国台湾地区“刑法”学界对于窃盗罪不法所有意图之要件,应该是由于已有明文规定之故,所以普遍抱持积极之立场,即便是留日学者亦同,只是对于其细部之内涵与结构,存在着不同之见解,可以大致分为下列几种意见[15]。(www.xing528.com)
1.利用意思,部分我国台湾地区学者主张,所谓不法所有之内涵,系指非法据为己有之意,从而得以非法行使所有权之内容,进行使用、收益、处分。倘若未排除权利人而仅予以利用、收益或处分者,仍属不法所有,因此,所谓的使用窃盗之情形,既然行为人系将他人之物移入自己持有而利用之,即可成立窃盗罪,例如将他人之机车骑走,使用完毕方予归还。[16]
2.利用与排除意思,本说为我国台湾地区学界与实务通行之见解,将不法所有意图称之为“取得意图”,其意义包含两个层面,一方面行为人欲排除他人支配(消极面),而在另一方面,则是使自己或第三人得以长期或短期取得物之本体或其经济价值(积极面)之意图。依此,使用窃盗者虽具备积极之意图,亦即短期享用物之经济利益,但不具备消极之意图者,即属欠缺窃盗罪之不法所有意图而不成立窃盗罪。[17]
另有学者进行较为丰富的论证与分析,认为若属于较轻微之使用,应不具可罚性。但是,若属于较为严重的使用时,则应综合各种情况(有无返还意思、时间长短、财物价值及其耗损),借以判断行为人有无排除之意思,若已达可称“行为人已具拥有的意思”,即可肯定排除意思,而得成立窃盗罪,肯定之案例如,将他人机车骑走之后,随意弃置郊外或街道路边;或是早上开走他人汽车,晚上始予以归还,即便给付车主油钱,仍属得肯定排除意思之情形。[18]
3.实务对于使用窃盗之见解
我国台湾地区的司法实务上对于窃盗罪不法所有意图之看法,与学界意见大致上相同,如我国台湾地区“最高法院”1986台上第8号判决,除了指出行为人必须具有不法所有意图之外,并进一步说明,若行为人之目的仅供自己收益之用,仍不能谓其具有不法所有意图,从而不成立窃盗罪[19]。甚者,该院1989台上第2366号判决更认为,擅取他人存折与印章,于领取他人存款后归还,该盗用之行为尚不具有不法所有之意图,因此并不成立窃盗。至于如掳鸽勒赎之行为,该院则有2002台上2058号判决,认为行为人已具备不法所有之意图[20]。
然而,我国台湾地区“最高法院”也曾抱持与上述见解不同之意见,例如1975台上651号判决就曾认为,偷开汽车游荡后,将该车弃置路边,成立窃盗罪[21]。1982年我国台湾地区司法行政机关“法务部”问题汇编(2)第145页,则是另辟蹊径地指出,窃取他人汽车驾驶使用者,即便对于窃车的部分可能因为欠缺不法所有意图而不成立窃盗,但仍可对于因驾驶而消耗汽油的部分成立窃盗罪。
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