根据黄教授前述说明,是以行为人对于物之利用计划为考察对象,借以判断排除意思之有无,依此,似乎认为应将排除意思与利用意思进行联结,不过,随后在其应用的说明中,则是稍有不同,较为着重在所有权人恢复原持有支配状态在物理上、心理上的可能程度。依此,被黄教授认可不具备排除意思者,必须在建立自己的持有并使用后,而在他人恢复原持有支配状态尚未发生困难前,就将他人财物返还,即可认为是不可罚的使用窃盗;反之,若已进入难以轻易自力恢复原持有支配状态的情形,则应认为是可罚的窃盗行为。
黄教授对于返还意思的批判与思考相当具有说服力,但是,其解释建议将面临一个棘手的问题,由于使用窃盗与普通窃盗在行为的方式上相同,如果我们将返还意思的判断与恢复可能性相联结,将处于窃盗罪结构的吊诡之中,因为,既然窃取的定义是要建立稳固的持有关系,那么,这就意味着,原权力人难以自行恢复被破坏的持有关系,例如自行追踪被盗财物之去向并进而取回。此自行恢复的困难性,不仅是在一般的窃盗罪中是如此,在所谓的使用窃盗中亦复如此。或许正是由于这样的吊诡,所以在黄教授于文末所提到的例子,大多因为恢复上的困难而被认定为具有排除意思而成立普通窃盗罪。(www.xing528.com)
再者,黄教授指出台湾实务上对于盗用存折、提款卡等问题上,法律意见有所改变,出现不少承认其具备不法所有意图的判决。但黄教授指出,盗用存折提款系冒用他人地位行使他人的债权,可能属于刑法上所不处罚的“利益窃盗”,不过考量行为人返还存折后,仍使原有之支配状态有所减损,所以仍可肯定利用意思,并主张此一思考,对于使用他人金融卡盗领他人存款的情况也同样有适用。此一见解虽然也相当具有说服力,但是,能否能用在其他案例仍值得检讨。
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