一般认为,我国《刑法》在分则第5章侵犯财产罪中,除规定了取得型财产罪和毁损型财产罪之外,还规定了挪用型财产罪,即第272条挪用资金罪和第273条的挪用特定款物罪。无论按照通说的观点,[62]还是按照司法机关的意见[63],取得犯罪与挪用犯罪的主要区别就在于,前者的行为人抱有非法占有财物的目的,而后者的行为人则只有暂时使用他人财物的目的。如果说盗窃罪、职务侵占罪等取得犯罪并不要求行为人具有排除意思,那如何将之与挪用犯罪区别开来呢?
按照本文的看法,盗窃罪[64]中本来就包含了永久占有型的盗窃罪和(不符合推定被害人承诺要件的)暂时使用型的盗窃罪。因此,可以认为,挪用型犯罪其实原本就属于盗窃罪的一种。如果没有《刑法》第272、273条的规定,挪用资金、挪用特定款物的行为完全可以按照盗窃罪论处。[65]事实上,在1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定独立的挪用公款罪之前,情节严重的挪用公款行为也都是按照贪污罪来处理的。但是,立法者考虑到:一方面,挪用资金归个人使用对于经手、管理单位资金的人具有较高的诱惑力,而且挪用后行为人归还的可能较大;另一方面,挪用特定款物毕竟不是归私人使用,而只是违反专款专用的财经制度,将某一特定用途的专用款物挪作其他公务用途。故这两类盗窃行为的客观法益侵害性和主观可谴责性均明显低于永久占有型的盗窃罪。因此,有必要通过将这类盗窃犯罪以特别的法条加以规定,并配置相对较轻的法定刑,从而宣示刑法宽严有别的刑事政策立场。这样一来,取得犯罪与挪用犯罪之间就不再如非法占有目的必要说所认为的那样是相互排斥的关系,而是法条竞合的关系。其中,取得犯罪是普通法,挪用犯罪是特别法。而且,挪用犯罪作为一种特殊类型的取得罪,其所独有的特别构成要件并非非法占有的目的,而是来自于《刑法》第272、273、384条为行为人取得占有后对财物的用途、使用时间等客观行为要件所作的具体限定。(www.xing528.com)
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