犯罪与不可罚使用行为区分标准

对于轻微、短暂使用他人财物的行为不应作为犯罪处理，这无疑是理论界和实务界均可达成共识的结论。刑法教义学的任务就是为推导出这一结论找到一套缜密和有说服力的论证思路。在我看来，将不可罚的盗用行为排除在盗窃罪之外的关键，恐怕不在于排除意思，而在于推定的被害人承诺。

1.排除意思必要说实际上是先确定判断结论，再确定其论据的内容，故在方法论上存在疑问。

持排除意思必要说的张明楷教授曾明确指出：“难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。”^[53]事实上，前文关于排除意思必要说之具体适用的叙述，也可以印证张明楷教授的这一说法。本来，只要行为人并非意欲持久地占有财物，而是打算使用后归还，就很难说他具有排除权利人支配该物的想法。如果像有的学者所主张的那样，将排除意思界定为“永远占有他人财物的意思”^[54]，就更难以认定行为人具有排除意思。可是，排除意思必要说的论者却几乎都不是从排除意思的本义出发，而是结合案件的具体情况，根据“以盗窃罪处罚是否适当”的标准去决定排除意思的存否。^[55]这样一来，就不免让人产生疑惑：排除意思这一概念的提出，本来就是为了帮助我们弄清，哪些行为属于盗窃罪，哪些行为又应划归不可罚的盗用行为。既然如此，作为用于划定罪与非罪界限的标尺，排除意思的含义就必须事先能确定下来。然而，排除意思必要说却又提出，排除意思的内涵与外延是无法预先明确的，它取决于具体个案中盗窃罪与盗用行为的界限。这么说来，在排除意思标准发挥作用之前，我们其实就已经能够对盗窃罪和盗用行为作出区分了。那排除意思的存在还有什么意义呢？而且，既然我们在运用排除意思概念之前就能推导出可罚与否的结论，那么据以作出判断的根据就必然是排除意思以外的某个其他的标准，这个更具有实质内涵的标准又是什么呢？

2.真正可用于区分取得罪与不可罚之使用行为的标准，实际上是推定的被害人承诺。

所谓推定的被害人承诺（mutmaβliche Einwilligung），是指在缺少被害人明确同意的情况下，如果能够推定被害人会对某一法益损害行为表示同意，则该行为可以得以正当化。推定被害人承诺的较为常见的类型，是行为人为保护被害人的法益而损害被害人的另一法益。例如，甲在邻居乙外出时，为了避免乙屋内突然出现的火势进一步扩大，破门而入将火扑灭；又如，医生A为了营救一名因重伤而昏迷不醒的B，就地对其实施了紧急的截肢手术。但除此之外，大陆法系刑法理论的通说也承认，即便行为人是为了自己的利益而损害被害人的法益，也存在成立推定被害人承诺的可能。例如，丙为了能及时赶到车站搭乘火车，在未征得其好友丁同意的情况下，动用了其自行车。^[56]

采用推定的被害人承诺，而不是运用排除意思来区分取得罪和不可罚的使用行为，其优势在于：

（1）使盗窃罪构成要件的判断简洁明了，从而有助于减轻司法机关的证明负担。在舍弃了排除意思的情况下，只要以非法占有他人财物的故意取走财物的行为，均符合盗窃罪的构成要件。至于其实质上是否可罚，则留待违法性阶层的进一步检验和过滤。此外，排除意思必要说认为排除意思是盗窃罪的构成要件要素，那就意味着，对于每一个侵害了他人占有的案件，司法机关都必须积极地去证明行为人具备排除意思。但行为人意图使用财物的时间长短、程度高低等考量因素，却都是行为人个人的内心想法，故证明起来具有相当的难度。但如果运用推定的被害人承诺来解决罪与非罪的问题，那么由于构成要件符合性对于行为的违法性具有推定作用，故一旦确认行为人的行为与盗窃罪的构成要件相符，即可推定该行为具有盗窃罪所要求的实质法益侵害性。这时，若行为人及其辩护人要推翻该结论，就应当提出自己的行为成立推定被害人承诺的证据，例如自己与被害人事先具有友好亲密的关系、利用的时间和程度并不会超出被害人可容许的范围等等。于是，通过将出罪的根据从构成要件符合性阶段转移至违法阻却事由之中，就可以实现证明责任的合理分配。(www.xing528.com)

（2）推定的被害人承诺能够顺理成章地涵盖影响盗用行为是否可罚的所有因素。因为，在判断能否推定被害人会予以同意时，需要考虑的要素包括：①侵害法益的严重程度。一般而言，只有针对十分轻微的法益损害，我们才能指望被害人表示同意。②行为人与被害人之间的关系。只有对于与自己有一定信任和友好关系的人，被害人才可能允许其利用自己的财物。^[57]如果我们再回过头去审视前述人们公认为不可罚的盗用行为，就会发现，其不可罚的实质依据其实就蕴藏在推定被害人承诺的考量因素之中。首先，无论是利用后毁坏还是利用后丢弃的行为，由于将导致被害人永久失去占有和利用该财物的可能，故不能推定他会对此表示同意。其次，即便行为人只是打算暂时使用他人财物，但如果综合利用的时间和程度来看，使用行为可能导致财物的价值出现严重灭失或者降低，可能对被害人利用财物造成难以清除的妨碍，那么被害人也不可能表示同意。持排除意思必要说的德国学者曾经提出过一个用于判断行为人是否具有排除意思的方法：在保持其他案件事实不变的情况下，假设行为人向权利人提出使用的请求，权利人是否愿意无偿地将自己的财物借给对方使用？若是，则应否定排除意思的存在；若否，则应肯定行为人具有排除意思。^[58]该判断标准中的设问，实际上与推定被害人承诺中的核心问题——“假定被害人知情，会不会对利用行为表示同意呢？”是完全一致的。

需要特别说明的是，盗用行为所涉及的财产价值是判断能否推定被害人会给予同意时需要考虑的重要因素。在德、日刑法中，盗窃罪的构成要件原则上并不考虑罪量要素，故一般而言，从实体法的角度来看，所涉价值轻微的盗用行为就需要借助推定的被害人承诺这一违法阻却事由才能被排除可罚性。然而，与德、日刑法的规定不同，我国《刑法》所规定的盗窃罪的构成类型本来就包含了涉及实质可罚性程度的因素，即数额这一罪量要素。因此，在我国，大量在德、日刑法语境下通过推定被害人承诺出罪的案件，即行为人只盗用了他人价值极为低廉之财物的情形，其实均已被直接排除在盗窃罪的构成要件类型之外，而无需借助推定的被害人承诺。但这并不意味着，推定的被害人承诺对于区分盗窃罪和不可罚的盗用行为毫无用武之地。因为，能否成立推定被害人承诺的关键在于，是否存在合理的根据能推知被害人会予以同意，而利用行为所涉及的财产数额毕竟只是其中一个参考因素而已。例如，甲在未经男友乙同意的情况下，偷偷将其价值250万元的兰博基尼跑车开走并使用了一周。虽然一般而言，甲对他人财物的使用已经达到了数额较大的程度，但如果考虑到甲、乙之间非同一般的亲密关系，从二人日常的交往来看，乙对甲总是有求必应、百依百顺，不惜一掷千金，那么我们依然需要根据推定的被害人承诺来否定该行为的可罚性。

（3）运用推定的被害人承诺的原理，能够在划定盗窃罪处罚范围的过程中最大限度地尊重被害人的自我决定权。主张排除意思否定说的学者为了区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，也提出了不少标准。例如：在日本刑法学中，可罚的违法性说认为，应当考察盗用行为的违法性是否达到了值得适用刑罚的程度；占有转移的完整性说主张，应当根据行为是否造成了实质的占有侵害、具备了占有转移的完整性，来决定其可罚性；相当的利用可能性妨害说则提出，应当以使用行为是否对利用可能性造成了相当程度的妨害为标准。^[59]刘明祥教授提倡社会危害性说，他指出：“判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键是看其社会危害性程度是否严重。”^[60]以上学说均从行为的实质法益侵害性出发，为探寻盗窃罪与不可罚盗用行为的区分标准进行了有益的尝试。但在我看来，这些观点的共同缺陷在于，它们都只站在国家的立场上来评价行为的法益侵害程度，却忽视了被害人对其法益的决定自由。由于个人财产是公民能够自由处分的法益，盗用行为是否可罚，不可能不考虑被害人的意愿。即便按照社会的客观评价来看，盗用行为所涉及的财物价值不菲，但若根据行为人与被害人之间的关系、财物对于被害人个人的意义等事实，能够推断被害人将会放弃对该财产法益的保护，那么仍然可以将该盗用行为剔除出盗窃罪的处罚范围。反之，即便盗用行为涉及的数额在一般人看来微不足道，但若其对于特定的被害人来说具有极高的价值，该行为依然可能具备盗窃罪的不法。

根据这一原理，在前述案例2中，首先，徐某某将戴某某汽车开走并藏匿于医院住院部后的花坛，完成了对他人数额较大财物的非法占有，故盗窃罪的构成要件已经具备。其次，被告人于被害人非亲非故，他将车牌号摘下、以帮车主找回汽车为由向其索要钱财等行为表明，徐某某对该车的占有和使用根本不存在得到戴某某同意的可能，故不成立推定的被害人承诺。徐开走汽车的行为成立盗窃罪。

3.合同诈骗罪和某些金融诈骗罪的罪状中明确规定的“以非法占有为目的”，实际上只是对犯罪故意的重复和强调而已。

因为，集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及合同诈骗罪均发生在瞬息万变的市场投融资领域之中，故这类犯罪极易与因正常的市场风险或者投资失误而无法兑现给付承诺的情形相混淆，司法者也存在着仅以行为人事后无法返还巨额集资款、贷款或者无法履行经济合同的结果为根据，认定其成立犯罪的可能。在行为人遭遇正常的市场风险的情形中，行为人主观上对于损害结果的发生没有任何预见可能性，故也就没有虚构事实、隐瞒真相。在行为人对市场行情发生了误判的情况下，他是因为过于自信而没有对实际的形势做出准确把握。诈骗罪的故意要求行为人明知自己对被害人所陈述的事实不符合真相，并且希望或者放任其导致对方产生错误认识，继而处分财产、遭受损失。但在上述两种情形中，行为人本身就欠缺对真实事实情况的正确认知，故根本谈不上有诈骗罪的故意。实际上，司法实践在认定这类犯罪的行为人是否以非法占有为目的时所提出的种种判断标准，也都指向犯罪故意的成立与否。例如，按照2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的意见，若具有下列情形之一的，可推定行为人是“以非法占有为目的”：①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；②肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；③携带集资款逃匿的；④将集资款用于违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移自己、隐匿财产、逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者高价破产、假倒闭，逃避返还资金的；⑦拒不交代资金去向，逃避返还资金的；等。其实，通过上述在集资行为实施之后发生的事实，可以间接证明的是，行为人在集资时就知道自己最终将不能或者不会返还集资款，但却隐瞒这一事实向公众募集资金。因为，假如行为人先前并无欺骗对方并以此取得财物的故意，那么按照常理，他在筹集到资金之后，就应当尽一切可能使资金实际的运作情况与他之前告知公众的事实保持一致，而不是有意放任两者之间出现重大差距。换言之，司法解释所列举的这几种情形能够证明的内容，并未超出行为人在集资时具有诈骗的故意这一点。又如，法院在“王某集资诈骗案”判决书中认定被告人王某具有非法占有目的的理由包括：①王某明知金园汽车公司不具备境外上市的条件，却指使有关人员伪造相关报表、做假账，为金园汽车公司虚构业绩、夸大实力，大力进行虚假宣传；②王某采用了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；③王某个人完全掌控并随意处置所收取的股权转让款；④王某没有通过正常渠道向所谓的境外上市团队支付上市费用；⑤以王某为法定代表人的明道启圣公司推荐金园汽车公司赴境外上市的所谓美国OTCBB市场，只是一个会员报价系统，基本上没有融资功能，难以保证股民的投资利益；⑥王某在得知共同犯罪嫌疑人董某被公安机关采取强制措施后，携巨款准备出境潜逃国外，企图逃避法律追究。^[61]在这几个理由中，①和②直接说明王某在明知自己的陈述与事实不符，但仍然实施该行为。③、④、⑤和⑥则根据集资后的种种表现，进一步证明他是有意造成集资对象所知悉的事实于实际情况不符，强化了关于他具有诈骗罪故意的判断。由此可见，即便认为“以非法占有为目的”是主观要素，关于它的种种判断标准最终确认的也不过是行为人具有诈骗他人财物的故意而已。