财产犯研究：非法占有的经济目的

我国已经有判例明确根据行为人是否具有利用意思来区分取得型财产犯罪与故意毁坏财物罪。最高人民法院发布的第310号指导案例即为典型：

［案例1］被告人孙某于2001年9月应聘到X乳品公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理孙某某创造经营业绩的动机，孙某于2002年10月8日起向该公司虚构了南京市A学院需要供奶的事实，并于2002年12月1日利用伪造的“南京市A学院”行政章和“石某某、陈某某、蔡某”三人印章，与该公司签订了“供货合同”，从2002年10月8日起至2003年1月4日止，孙某将该公司钙铁锌奶321 500份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元／份计算，共价值人民币305 425元。2003年12月24日，孙某以A学院名义交给X乳品公司南京分公司奶款7 380元，其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。^[21]

检察院指控被告人孙某构成职务侵占罪，但法院则认定孙某构成故意毁坏财物罪，判处其有期徒刑4年。判决的理由是：区别职务侵占罪与故意毁坏财物罪的标准在于行为人是否具有非法占有的目的。“所谓‘非法占有’不应是仅对财物本身物理意义上的占有，而应理解为占有人遵从财物的经济用途，具有将自己作为财物所有人进行处分的意图，通常表现为取得相应的利益。……综观本案，被告人孙某作为业务员，明知鲜牛奶的保质期只有1天，却对牛奶持一种放任其毁坏变质的态度，其主观上并没有遵从牛奶的经济用途加以适当处分的意图，其行为完全符合故意毁坏财物罪的故意构成要件。”^[22]

我认为，以利用意思来区别取得犯罪与故意毁坏财物罪的观点，是难以成立的。理由如下：

1.利用意思与单纯毁坏的意思无法真正区分开来。

首先，利用意思必要说之所以试图为盗窃罪、诈骗罪添加利用意思的要素，是基于这样一种观念：在同样都有取财行为的情况下，取得型财产罪的行为人是为了借此从财物中获得积极的价值，而故意毁坏财物罪的行为人则是一心只想使财物上的一切积极价值毁于一旦。正如韦尔策尔（Welzel）所言，毁损“不是在行使所有权，而是在毁灭所有权”^[23]。据此，盗窃、诈骗罪对于行为人来说应当具有带来经济利益上正效应的可能性，而这正是故意毁坏财物罪所缺少的。正因为如此，持利用意思必要说的学者往往认为利用意思是从“经济的侧面”出发对盗窃罪、诈骗罪所作的限制。^[24]果真如此，那么似乎就应当像德国持物之效用说（Sachnutzentheorie）的学者那样，将利用意思解释成对物“在经济上有意义的用途”^[25]或者其典型的功能^[26]加以利用的意思，抑或像日本的法院判例那样认为利用意思是指“按照该物之经济用途进行利用、处分的意思”。^[27]然而，这样一来，必将导致取得犯罪成立范围的过度萎缩，并在它与故意毁坏财物罪之间留下巨大的处罚空隙。以盗窃罪为例，撇开以毁坏财物为目的窃取财物的情形不说，行为人之所以盗窃财物，固然是为了从财物中获益，但财物对具体个人的价值和意义却完全可能大相径庭，法律何以非要将其限定在获得财物的正常经济价值这一点上呢？^[28]例如，甲盗窃妇女乙的衣服，并非为了出售、赠予或者穿着，而只是为了满足自己的恋物癖或者睹物思人的欲望，这种功效显然不是衣服所具有的典型功能或者经济用途。又如，A将B家中的藏书和电脑偷出，打算在其亡父的葬礼上付之一炬，以期父亲在阴间也有书可读、有电脑可用，这也明显不属于书籍和电脑的正常用途。但恐怕没有任何人会认为，甲和A的行为不成立盗窃罪。

其次，正因为如此，我国持利用意思必要说的支持者普遍没有把利用意思界定为“遵循财物的经济用途加以利用、处分的意思”，而是将之表述为“遵从财物可能具有的用途加以利用、处分的意思。”^[29]于是，只要以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思取得他人财物的，均可评价为具有利用意思。但这样一来，利用意思还能否与单纯毁坏财物的意思区分开来，就存在疑问。例如，张明楷教授认为：甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人的身份，而将乙随身携带的钱包、证件等取走后扔入海中，甲不具有利用意思；但丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票，并加以毁弃，从而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票，丙具有利用意思。理由在于：甲的毁坏行为虽然是出于防止司法机关发现被害人身份的意思，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；丙在实施毁坏行为时，却具有利用他人邮票价值的意思，故应肯定利用意思的存在。^[30]可是，既然从“经济用途”到“可能的用途”的转变，就是对原先从经济价值角度去理解利用意思之观点的突破，既然利用意思能够容纳除单纯毁弃以外的所有其他取财目的，那么只要行为人能够从毁弃财物的过程中获得利益，即便该利益不能体现财物本身的经济效用，又何妨承认利用意思的存在呢？甲不是为了毁弃财物而毁弃财物，他通过毁坏被害人乙的钱包、证件，能够达到湮灭犯罪踪迹、防止罪行败露的目的。当他人的钱包、证件可能成为导致自己被抓捕的物证时，毁灭它就有利于行为人逃跑；当他人的邮票可能成为自己的藏品获得升值空间的障碍时，毁灭它就有利于抬高行为人手中邮票的价格。甲在从中获得利益这一点上，与丙相比并无本质的差异。事实上，世间没有无缘无故的“单纯的”毁坏行为，如果用“财物可能的用途”来界定利用意思的话，那么由于“可能”一词能够延伸的范围几乎无可限定，故在所有的毁坏行为中都能挖掘出行为人对该物加以利用的意思来。即便拿最纯粹的毁坏行为来说，行为人实施毁损行为，也必然是为了达到一定的目的、满足一定的愿望，或是报复泄愤，或是取笑羞辱，或是逞能炫技。当利用意思必要说的支持者认为，通过焚烧他人家具以烤火取暖因可以满足行为人的物质需要，故以此目的窃取他人家具者具有利用意思时，那么行为人仿照《红楼梦》中“撕扇子作千金一笑”，为博红颜一乐而窃取他人名贵纸扇后撕毁的，也同样可以认为行为人从中满足了自己或他人的精神需要，故也属于遵循了扇子可能的用途。因此，将利用意思解作“遵从财物可能的用途加以利用、处分的意思”，实际上掏空了利用意思的界限功能，最终得出的判断结论与利用意思不要说并无二致。

2.认为一旦舍弃利用意思，则无法说明取得罪与毁损罪在法定刑上之差距的说法，也难以成立。

世界各国刑法对盗窃罪的处罚普遍都比故意毁坏财物罪严厉。例如，根据我国《刑法》第264和275条的规定，盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，但故意毁坏财物罪的最高法定刑则仅为7年有期徒刑。有学者针对这一现象指出：“事实上，在法益侵害这一点上，并无恢复可能性的损坏罪明明要更为严重，但对盗窃罪的处罚却要比损坏罪更为严厉，其理由就正在于，试图利用财物这一动机、目的更值得谴责，并且，从一般预防的角度来看，也更有必要予以抑制。”^[31]但这一说法还存在疑问。其一，按照这一见解，在同样都侵犯了他人占有的情况下，盗窃罪之所以要受到更为严厉的处罚，就是因为行为人试图从中获利，属于“损人利己”，而故意毁坏财物罪之所以应受到相对较轻的处罚，是因为行为人并无从中渔利之念，属于“损人不利己”。可是，根据人们日常的观念，在“损人利己”和“损人不利己”之间，应当受到更重责难的恰恰是后者。^[32]因为，当行为人有利用财物的意思时，至少表明他希望财物保持和发挥其积极的功能，不管财物在谁手上，它作为社会财富的一个组成部分毕竟还处于存续的状态之中。然而，当行为人一心只想毁坏财物时，他所追求的就是彻底断绝该物创造积极价值的可能，从而导致任何人都无法再从中受益。因此，说利用财物的目的比毁坏财物的目的更值得谴责，这恐怕是站不住脚的。其二，侵占罪也属于取得型财产罪，故在利用意思必要说看来，该罪也具有利用意思。根据利用意思应受到更重责难的观点，侵占罪的法定刑也应当高于故意毁坏财物罪才对。即使说由于侵占罪不侵害占有，以及侵占罪的对象对于行为人来说更具有“诱惑性”^[33]，故其法益侵害危险和责任较盗窃罪弱，但也不至于导致侵占罪与故意毁坏财物罪相比，不仅法定刑明显较低，而且追诉条件还明显更严（侵占罪为“告诉才处理的犯罪”）。其三，即便抛弃利用意思，也能够说明取得罪与毁弃罪在法定刑上的差距。一方面，一旦没有了利用意思，那么凡是取走他人财物后将其毁损的行为就都成立盗窃罪，故意毁坏财物罪只包含在不取得占有的情况下毁损财物的行为。于是，刑法之所以对盗窃罪的处刑重于故意毁坏财物罪，就是因为盗窃罪的行为人通过将他人财物置于自己控制、支配之下，以所有权人的姿态对财物进行了随意处置，而故意毁坏财物罪的行为人虽然导致了他人财物的毁损和灭失，但他并未通过侵犯占有的方式对他人的所有权地位提出挑战。另一方面，刑法对某一犯罪配以多高的法定刑，不仅取决于该犯罪行为的法益侵害性和责任的大小，也取决于预防犯罪之必要性的高低。盗窃罪、诈骗罪自古以来不仅属于最为常见、多发的犯罪，而且与大众的日常生活领域联系至为紧密，故其对于社会民众的普遍安全感所带来的威胁也最为直接和切肤。从这方面来说，故意毁坏财物罪难以望其项背。所以，采用较高的刑罚来惩处盗窃罪、诈骗罪，从刑事政策上来看，就不失为一种合乎理性的选择。(www.xing528.com)

3.取财后毁坏的意思与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害实质并非水火不容。

盗窃罪、诈骗罪的本质是通过侵害占有的方式进一步侵害他人所有权，即通过将他人财物占为己有从而对物行使只有所有权人方能行使的权利。然而，既然所有权包含了对物任意加以使用、受益、处分的权能，那么所有权人对物可以行使的权利，当然就不限于按照正常的用途利用财物。“损坏或者毁灭同样也属于所有权人有权对财物施加的影响。因此，损坏财物与取得之间并不相互排斥；相反，在取得和破坏占有的其他要件均得到满足的情况下，损坏财物就是盗窃罪的一个组成部分。”^[34]因此，只要是非法取得了对他人财物的占有，不论行为人是出于利用财物还是损毁财物的目的，都具有侵犯他人所有权的属性，故也都与盗窃罪、诈骗罪的法益侵害本质相符合。据此，我们来分析与之相关的三类情形：（1）行为人以毁坏的意思窃取了他人财物后，按计划将财物毁损。对于该行为应以盗窃罪论处。正如盗窃后又将财物转让处分的行为，虽然单独来看成立侵占罪，但在此却仅属于盗窃后不可罚的事后行为，同样的，盗窃后实施的毁损行为也仅成立盗窃罪的不可罚的事后行为。（2）行为人以毁坏的意思窃取了他人财物后，没有毁坏财物，而是单纯将其放置。对于该行为也应以盗窃罪论处。持利用意思必要说的学者主张，该行为成立故意毁坏财物罪，因为隐匿行为导致被害人丧失了财物的效用。^[35]然而：首先，隐匿不等于毁坏。故意毁坏财物罪中的“毁坏”不仅包含导致财物的物质受到毁损，而且还包括虽不破坏物体本身，却使财物的效用遭受减损的情形。^[36]但是，除非财物是无法保存的物品，否则将财物放置、隐匿起来的行为，既无损于物体的完整性，也不会降低财物的效用，故该行为是难以被解释成毁坏财物行为的。其次，既然放置行为本身不属于毁坏财物，那就意味着缺少故意毁坏财物罪的实行行为，至多只能将取得占有的行为评价为故意毁坏财物罪的预备犯。同时，由于行为人是自动放弃实行毁坏，故可以成立故意毁坏财物罪的犯罪中止，对行为人至少“应当减轻处罚”。^[37]同样都是窃取他人财物而置于家中的行为，当行为人无毁坏的意思时，成立盗窃罪；当行为人有毁坏的意思时，却不仅只成立较轻的故意毁坏财物罪，而且还能享受减轻处罚的待遇。这似乎并不合理。（3）行为人以毁坏的意思窃取了他人的财物后，没有毁坏财物，而是转为利用之。该行为同样成立盗窃罪。依利用意思必要说的逻辑，由于行为人在窃取行为实施当时缺少利用意思，故无法成立盗窃罪，只能将窃取行为认定为故意毁坏财物罪的中止犯，同时将利用行为认定为侵占罪。^[38]然而，尽管《刑法》第270条所规定的侵占罪能够涵盖所有侵占被害人脱离占有之财物的情形^[39]，故将利用行为解释为侵占罪并不存在理论上的障碍，但一个窃取了他人财物并加以利用的行为，本来是地地道道的一个盗窃罪，仅仅因为行为人在实施窃取行为时曾经有过毁损财物的一念之差，最终就只成立告诉才处理的轻罪，这是令人费解的。而且，这样的认定结论似乎也给盗窃犯指明了一条逃避或者减低刑罚处罚的路径：只要坚称自己在取得他人财物时本来只想毁掉该物，那么在没有与之相左的证据的情况下，法官就只能认定他成立侵占罪。

4.避免故意毁坏财物罪的适用范围过窄，这并不是坚持利用意思必要说的有力理由。

如前所述，如果没有利用意思对盗窃罪加以限制，那么所有窃取财物后再毁坏该物的行为，就都成立盗窃罪。于是，故意毁坏财物罪的惩罚对象，就只剩下了在不取得财物占有的情况下毁坏该物的行为。有学者认为，这“不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围”^[40]。但该说法还存在疑问。其一，某个罪适用范围的宽窄究竟是适当还是不当，这在该罪与非罪行为及其他犯罪的界限和关系得以厘清之前，是根本无法预先确定的。在刑法当中，有的犯罪因为常见多发，或者因为更容易适应惩罚犯罪的需要，故适用面较宽，而有的犯罪则因为冷僻罕见，或者只起“查漏补缺”的替补作用，故适用面相对较窄，这都是很正常的现象。不能由此断言说适用面宽的犯罪“挤占了”适用面窄的犯罪的生存空间。例如，《刑法》第392条规定了介绍贿赂罪，但是向国家工作人员介绍贿赂的行为中，大多数都可以归为受贿罪或者行贿罪的共犯，这导致介绍贿赂罪条款的可适用范围实际上极为有限。^[41]但我们恐怕不能以此为由，认为对受贿罪、行贿罪的解释不当地缩小了介绍贿赂罪的成立范围。关于“故意毁坏财物罪的成立范围被不当缩小”的说法，是以肯定“以毁坏的意思取得财物的行为应归属于故意毁坏财物罪之名下”这一“先见”（Vorverstöndnis）为基础的。来自于生活经验、既存观念的先见无疑可以成为刑法解释展开的先导。但这种对刑法规范的先行理解并非绝对正确，它还必须受到实践理性标准的检验。^[42]根据前文的分析，以毁坏意思占有财物的行为以盗窃罪论处更为适当。因此，解释结论合理与否，只取决于它是否能恰当地廓清各罪之间以及罪与非罪之间的关系，而不取决于它是否收窄了某一犯罪的所辖领地。其二，退一步说，即便承认故意毁坏财物罪应当享有较为广泛的适用范围，但适用故意毁坏财物罪的法条，并不意味着最终非要以故意毁坏财物罪定罪。根据利用意思否定说的观点，对于以毁弃的意图取走他人财物后按计划毁坏该物的案件，对行为人最终确实是以盗窃罪，而非故意毁坏财物罪论处。但是，这一观点在判断的过程中，依然承认行为人的前后两个行为分别构成盗窃罪和故意毁坏财物罪，在此前提之下，只是在处理犯罪竞合阶段才得出了故意毁坏财物罪作为盗窃罪的事后不可罚行为，没有必要单独加以处罚的结论。可见，即便是舍弃利用意思，也丝毫没有剥夺故意毁坏财物罪法条的适用空间。

5.将利用意思作为构成要件要素，将无谓地增加司法机关的证明负担。

按照利用意思必要说，在行为人窃取他人财物后对之加以放置或者利用的场合，由于行为人在实施窃取行为之时是否具有毁坏的意思，直接决定着其行为成立此罪还是彼罪，故司法机关必须查明该意思于转移占有当时究竟是否存在。然而，行为人起先有无毁损意思，实际上并不会对窃取行为的实质法益侵害性产生重大影响。在这种情况下，让司法机关在每一个相关案件中一一调查行为人的内心想法，这将导致对司法资源的极大浪费。

综上所述，可以得出结论，利用意思不应成为取得型财产犯罪的构成要件要素。据此，对前述案例1应当作如下分析：首先，被告人孙某通过使用伪造的印章与公司签订供货合同的方式骗取牛奶的行为同时成立诈骗罪与职务侵占罪，由于两罪为法条竞合关系，故根据“特别法优于普通法”的原则，应适用职务侵占罪的法条；其次，孙某后续销毁牛奶的行为成立故意毁坏财物罪；最后，毁坏牛奶的行为仅为骗取牛奶的不可罚的事后行为，故最终对孙某仅以职务侵占罪论处。

接下来，我们需要考虑的是：排除意思作为主观的超过要素，是否具有存在的正当性呢？