中国的刑法理论向来认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等取得型的财产犯罪，均以行为人主观上具有“非法占有的目的”为成立要件。至于“非法占有的目的”具体所指为何，它与犯罪故意究竟处于怎样的关系之中，却存在不同见解。学者们的观点看似繁多，但概括起来，大体可以划分为以下两个流派：
（1）犯罪故意内容说。上世纪80年代末出版的统编教科书《中国刑法学》明确指出：“这类犯罪（指侵犯财产罪——引者注）故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权或者以非法毁灭、损坏为目的而侵犯公私财物的所有权。所谓非法占有的目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有。”[2]这一学说的特点主要有二：第一，由于该说认为，非法占有的目的就是行为人希望在无合法根据的情况下取得对他人财物之占有的意图，故它完全是从“占有”的本意来理解“非法占有目的”中的“占有”。第二，由于盗窃等取得罪的客观构成要件表现为行为人将本由他人占有的财物变为自己或者第三人占有，而根据客观构成要件的故意规制机能，犯罪故意的认识要素应当与犯罪客观构成要件的内容相一致，故相关犯罪的故意就表现为行为人明知自己的行为会将他人占有的财物转归自己或第三人占有，并且希望或者放任这种结果的发生。于是，非法占有的目的就没有任何超出盗窃等取得罪之犯罪故意的内容，它完全可以被包含在后者之中，如此一来，非法占有的目的实际上也就丧失了独立存在的意义。在随后刑法理论的发展过程中，这一观点一度趋于衰落。但随着有学者对下述主观的超过要素说展开批判和反思，犯罪故意内容说在晚近15年间又逐渐得以复兴。[3]
（2）主观的超过要素说。自上世纪90年代后期以来，不少学者在借鉴德国、日本刑法理论的基础上，提出应当将“非法占有的目的”解释为独立于盗窃等罪之犯罪故意以外的主观的超过要素。如果采取这一思路，那就不能从“占有”的本意上去理解“非法占有目的”中的“占有”，而需要赋予它新的内涵。对于“非法占有目的”的含义，学界的代表性观点有三类：①“不法所有目的说”。例如，由高铭暄、马克昌教授主编的教科书提出：“以非法占有为目的，即以将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有为目的。”[4]②“排除意思＋利用意思”说。张明楷教授主张，非法占有的目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[5]③“排除意思”说。黎宏教授认为，非法占有的目的只包括排除意思，而不包括利用意思，其含义是“永远占有他人财物的意思”。[6]事实上，如果从主观的超过要素的立场出发来界定非法占有目的的含义，那么严格来说，“非法占有的目的”这一用语本身就有引起误解之嫌，故日本刑法理论中“不法领得的意思”或者我国台湾地区“刑法”中“不法所有的意图”，或许是更为适当和精准的表述。[7]
由于这两大流派争论的焦点在于，非法占有的目的在取得型财产罪的构成要件中，是否具有独立于犯罪故意以外的一席之地。若否，则非法占有的目的就可被犯罪故意所吸收，故没有存在的意义；若是，则非法占有的目的就享有与犯罪故意平起平坐的地位。因此，这两派的对峙也常被归纳为非法占有目的不要说与必要说之争。在对实质性的争议问题展开探讨之前，首先需要弄清三个问题：
1.某些特别法条中载有“以非法占有为目的”的字样，这能否说明普通法条的犯罪亦要求以非法占有为目的？
我国《刑法》虽然在266条关于诈骗罪的规定中并未载明非法占有目的的要素，但第192条的集资诈骗罪、第193条的贷款诈骗罪、第196条的信用卡诈骗罪（仅针对恶意透支的类型）以及第224条的合同诈骗罪却明文规定了“以非法占有为目的”的内容。有的学者提出：“规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法与普通法的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。但是，《刑法》明文将‘非法占有为目的’规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要‘以非法占有为目的’；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。”[8]但笔者认为这一说法还值得推敲。因为，在法条竞合关系中，特别法条本来就是通过在普通法条的基础上添加若干新的要素的方式而形成的。换言之，特别法条的内容本来就多于普通法条。普通法条所具有的要素必然为特别法条所包含，但不能反过来说，特别法条的要素也必然为普通法条所拥有。所以，金融诈骗罪和合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”，完全可能是其特有的要素。仅因为特殊诈骗罪中具有“以非法占有为目的”的要素，就推而广之地认为普通诈骗罪，乃至所有取得型财产罪都要求具有非法占有的目的，这是缺乏说服力的。
2.《刑法》对非法占有的目的有明确规定，这是否是承认非法占有目的属于主观超过要素的先决条件？
鉴于我国《刑法》并未如德国《刑法》那样明确将非法占有的目的规定为取得型财产罪的主观要件，有的学者提出：“在刑法未把非法占有目的规定为取得罪的成立要件的国家，采用必要说是违反罪刑法定主义的。”[9]不过，非法占有的目的是否获得了《刑法》的明文规定，这似乎并非支持或者反对将非法占有的目的视为独立构成要件要素的理由。首先，罪刑法定主义原则的宗旨在于防止国家刑罚权的无限扩张，故它所反对的只是在法律规定之外扩大处罚范围。因此，为了合理限制刑罚的发动，或者为了使各罪之间的界限更为明晰，在法律明文规定的构成要件以外添加某些限缩性的要素，这并不违反罪刑法定原则。例如，尽管《刑法》第170条并未对伪造货币罪的目的作出规定，但我国许多学者主张，为了避免将那些仅仅为了练习、收藏而伪造货币的行为也作为犯罪来惩处，本罪的成立应以行为人具有使伪造的货币进入流通领域为目的。[10]又如，虽然《刑法》第262条没有关于拐骗儿童罪特殊目的的表述，但通说认为，为了将本罪与绑架罪、拐卖儿童罪等犯罪区分开来，应将本罪限定在行为人出于收养、役使的目的而拐骗儿童的行为之上。[11]这种通过添加主观超过要素的方式来限定构成要件涵盖范围的解释，从法益保护的有效性、犯罪界限与竞合的合理性方面来看或许还有可探讨的余地，但却不能背上“违反罪刑法定原则”的骂名。其次，即使刑法条文载明了“非法占有的目的”，也未必意味着它属于独立的构成要件要素。由人所拟定的刑法条文不可能完全达至“添一字嫌繁、删一字嫌简”的境界，同时语言中也不可避免地存在为了加以强调而同义反复的表达习惯，故罪状描述中对同一构成要件要素的赘余或者重复表述并不鲜见。[12]因此，纵使刑法明确规定了“非法占有目的”，也完全可以将其理解为对盗窃、诈骗等犯罪之故意内容的重述，即只是意在强调盗窃、诈骗等犯罪的成立，以行为人明知自己并无合法的根据仍意图取得对他人财物的占有为必要，或者仅仅意在凸显通过积极取得占有的方式来侵犯他人所有权的行为，与不侵犯占有、只侵犯所有权的行为相比，其故意具有更多的内容。[13](https://www.xing528.com)
3.德国刑法理论关于非法占有目的的学说与日本刑法理论是否一致？
我国关于非法占有目的的争论始终与比较研究紧密相连。迄今为止，不论是支持非法占有目的必要说还是不要说的学者，主要借鉴的都是日本刑法学的研究成果。因此，这里有必要对德国刑法理论的相关情况作一简要勾勒。与日本不同，由于德国刑法典明文将非法所有的目的（Zueignungsabsicht）规定为盗窃等取得财产罪的构成要件，故几乎没有学者明确主张非法占有目的不要说。但人们对于非法占有目的的具体内容却存在不同理解。
（1）通说认为：非法所有的目的是盗窃等罪犯罪故意以外的主观超过要素，非法所有目的中的“所有”也是独立于“占有”（Wegnahme）的另一行为。因此，盗窃罪实际上是一种断绝的结果犯。[14]具体来说，非法所有的目的包括两个要素[15]：其一为排除所有（Enteignung）的意思，即行为人意图长时间地使所有权人无法实现对其财物的支配与利用。单纯短暂和轻微使用他人财物的行为，因不具有排除所有的意思，故原则上不成立犯罪，该行为只有在符合了《德国刑法》特别规定的擅自使用机动车罪（第248b条）或者擅自使用质物罪（第290条）的情况下才例外地可罚。其二为取得所有（Aneignung）的意思，即行为人意图将他人财物并入自己或第三人的财产之中的意思。单纯毁弃他人财物的行为，因不具有取得所有的意思，故不成立取得财产罪。需要注意的是，从民法上来看，无论行为人如何占有和使用财物，他都不可能改变被害人对于该财物的所有权人地位，也不可能使自己或第三人真正获得所有权。因此，上述排除所有的意思与取得所有的意思中的“所有”其实只是一种对事实的描述，它们意在表明，行为人具有以所有权人的身份自居来支配、使用财物的意图。[16]
（2）少数学者则主张：非法所有的目的并非主观的超过要素，一旦行为人实施了取得对他人财物之占有的行为，即可认定他具有非法所有的目的。换言之，非法所有目的中的“所有”并无超出盗窃罪中破坏和取得占有这一构成要件行为的内容；破坏和取得占有的行为本身就足以表明行为人具有非法占有的目的。[17]
经过比较，我们大体可以得出以下认识：（1）虽然德国刑法学的通说并未使用“利用意思”一词，但由于非法所有目的的第二个要素，即“取得所有的意思”是用于区分盗窃与单纯毁弃的标准，故关于是否存在取得所有之意思的判断，实际上不可能不考虑行为人是否具有从该物获得利益的意思。[18]所以，大致可以认为，德国刑法学中的“排除所有的意思”和“取得所有的意思”，与日本刑法学中“排除意思”和“利用意思”是基本一致的。（2）上述少数说虽然没有明言非法所有的目的不属于盗窃罪的构成要件要素，但既然该说认为取得占有（即窃取）行为本身已足以显示行为人具有非法占有的目的，而与取得占有之行为相对应的主观要素恰恰是盗窃罪的故意，那就意味着，非法占有目的的独立存在的意义已基本被掏空，它完全可以为故意所覆盖。[19]这样一来，该说与非法占有目的不要说似乎就没有本质的差别。
在明确了上述三点之后，非法占有目的是否属于独立构成要件要素的关键就在于：是否存在某些涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题，是否必须借助作为主观超过要素的非法占有的目的方能获得解决的。在非法占有目的必要说的阵营中，“排除意思＋利用意思”说的内容最为丰富。它提出，非法占有目的存在的意义有二[20]：（1）用于将盗窃、诈骗等犯罪与故意毁坏财物罪区分开来。因为，故意毁坏财物罪可以表现为行为人以毁坏的意思先占有他人的财物，而后将之毁损。对于这类行为，如果不借助利用意思的要素，则只能将其认定为盗窃罪、诈骗罪，但这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的成立范围，而且也无法说明盗窃罪的刑罚重于故意毁坏财物罪的实质根据。（2）用于将盗窃、诈骗等犯罪与不值得科处刑罚的盗用、骗用行为区别开来。因为，在日常生活中时常会出现行为人取走他人财物，短暂使用后又予以归还的行为。这类行为虽然也取得了对财物的占有，但对他人占有、所有造成的侵害十分轻微，故不应受到处罚。若不要求行为人在占有他人财物时必须具有排除意思，则此类行为也将纳入盗窃罪、诈骗罪的处罚范围，这是不合理的。
以下，笔者将分别从这两方面出发展开分析。
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