“窃取行为”是窃盗罪的客观面的特色所在[102],因此窃盗罪的构成上,在客观面即是以窃取行为作为核心。这应是对于窃盗罪成立的一般理解。亦即,一般认为,窃盗罪是透过窃取行为①侵害他人对其动产的支配,并且②建立行为人自己对于他人动产的支配,以此对他人的持有状态乃至所有权造成侵害而成立的犯罪类型。[103]
问题在于,上述窃取行为的①②两部分,究竟侵害了窃盗罪所保护的法益,亦即所有权的哪个部分?关于这个问题,可以从两方面作为思考的出发点。
首先,窃盗罪所保护的法益终局而言既然是所有权[104],则自然有必要掌握受刑法保护的所有权权能内容。关于此,我国台湾地区“民法”第765条规定:“所有人,于法令限制之范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉。”刑法学说上一般也将(A)使用、(B)收益、(C)处分、(D)排除干涉并列为刑法上受保护的所有权内容。[105]
另一方面,依照学理上的一般理解,在窃盗罪的情形中,尽管行为人的窃取行为并不导致民法上动产所有权的移转,但所有权人基于其所有权处分其所有物之自由,以及持有人就持有物进行使用的事实上地位却因此受到侵害。[106]
以上述的两方面理解为基础,应可认为,若依学说对窃取行为的一般理解,则事实上只要有①的剥夺持有行为,就足以排除动产所有人或持有人的持有状态,而妨害其(A)使用、(B)收益与(C)处分。在此意义下,不论窃取行为人将他人之物置于自己支配下的时间长短,或者就该物有如何的使用行为,理论上都不因此加重已透过①剥夺持有行为法益侵害。如此一来,学理上一般也认为窃盗罪的行为人有必要透过窃取行为②建立自己对于他人动产的支配,在理论上有何意义,就成为必须检讨的下一个问题。(www.xing528.com)
有关这个问题,笔者认为应可从动产所有权内容的各部分在行使上是否以物之持有为前提条件进行检讨。具体而言,在权利的行使上,上述(A)(B)(C)三种动产所有权权能的行使原则上需要透过对所有物的事实上持有关系,但是(D)的妨害排除乃至所有物返还权利之行使,则正是在所有物的事实上持有关系受到他人妨害乃至侵夺而无法自由行使时为之。如此一来,对照前述理论上对窃取行为态样的一般理解,从规范的意义而言,应可认为行为人是透过①的剥夺持有状态之行为,将他人之物从他人持有支配的屏障中移出,导致了(A)使用、(B)收益、(C)处分的三种所有权内容事实上无法行使,同时,再透过②建立自己的持有支配关系之行为,将他人之物置入行为人自己之支配的屏障下,导致所有人在行使(D)排除妨害之权能时发生事实上的障碍。在此意义下,②建立自己的持有支配关系之行为的意义,应在于其造成动产所有人恢复原持有支配状态之可能性的侵害[107]。
要言之,在本文的理解下,窃盗罪的成立构造上,①他人持有支配状态的侵害,主要是侵害——以(A)使用、(B)收益、(C)处分三种所有权内容的——财物的事实上利用可能性,②行为人持有的建立则是开启对(D)原持有支配状态之恢复可能性的侵害[108]。
这样的窃盗罪构造之理解,除了再次确认了窃盗罪的保护法益亦即所有权与持有外[109],在窃盗罪成立的构造上补充学说上的一般理解,同时应该也符合窃盗罪作为状态犯的性质[110],亦即在行为人的窃取行为既遂后,实际上所有权受侵害的状态因为所有人无法顺利恢复所有物的持有支配状态而持续[111]。
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