《财产犯研究》主张与课题

1.综合理论（通说）的主张与课题

目前为学说上多数的综合理论^[16]主张，当行为人在①不影响他人之物的性质或经济价值的前提下，只要②在主观上有将该物返还原所有人的返还意思时，是不可罚的使用窃盗行为^[17]。在这样的定义下，通说是以行为态样与行为对象为两轴，进行可罚性的判断^[18]。亦即，在行为态样上，是透过是否有“返还意思”；在行为对象上，则是透过客观上对他人财物的本体状态或经济价值造成影响之程度，并用这两项标准进行判断。不过，通说认为，物的经济价值仅有补充、次要的地位，当行为人对于物之本体有不法所有意图时，即不需以“利益”进行补充，在这种情形中不能仅以“利益”取得肯定对无价值之物的所有意图^[19]。

这样的判断构造特征是：一方面透过“返还意思”之要素否定“排除意思”^[20]，维持“使用窃盗不可罚”的空间；另一方面再透过将经济价值也纳入行为对象的扩张解释，使行为人的不法所有意图之对象由动产本体扩张至所表彰的经济价值（例如存折、电话卡等所表彰的财产上价值），试图在财产权对象逐渐变的多元化的现代，不僵硬地固守财物的本体^[21]，而较为周全地保护法益。

在通说的判断架构下，对于一时使用他人之物的行为是否成立窃盗罪的问题，具体而言可区分成以下几种情况处理：

第一，未得他人同意取走他人之物，并于使用该物后随意弃置的情形。这种情形中，应认为无返还意思，从而不论被使用的他人财物本体有无变化、经济价值有无减少，均成立窃盗罪。举例而言，例如（1）趁他人疏忽未将汽车车门上锁并留下钥匙之际，将该车开走，并于使用后随意弃置路边的情形，即使行为人并未持续地保有他人之物的持有状态，在通说的立场下，因为行为人并无返还的意思，应认为成立窃盗罪^[22]。

第二，未得他人同意取走他人之物，并于使用后弃置于容易发现处的情形。在这种情形中，由于弃置地点容易使失物被发现，可认为行为人有返还意思，只要在满足物的本体状态或经济价值无重大变化的要求，即可认为是不处罚的使用窃盗。举例而言，例如（2）未得他人同意而开走路边停放的车辆，在使用后又弃置于警察派出所前的情形，在通说的立场下，可认为行为人有返还意思，属于不可罚的使用窃盗而不成立窃盗罪^[23]。

第三，未得他人同意取走他人之物，短时间使用后就归还他人的情况中，则必须视物的经济价值有无重大减损，判断是否为成立窃盗罪。答案为肯定时，肯定窃盗罪之成立，反之则认为是不可罚的使用窃盗。

不可罚的使用窃盗的典型情况，例如（3）因为临时需要交通工具前往附近的商店购买香烟而取路边停放的脚踏车（或汽车、机车）使用，并于购得香烟后又将车停回原处的情形^[24]，或者（4）考试前一时使用他人的笔记复习后再返还他人的情况^[25]。至于成立窃盗罪的典型例子，例如（5）一时取用他人的电话卡（或者大众交通工具的储值通行卡），用以通话后再行返还的情形^[26]，（6）将他人存折与印鉴取走，利用存折领取他人账户内的金钱之后，再将存折与印章放回原处的情形^[27]等。

不过，值得注意的是，依照通说的主张，当财物的经济价值与其物体本身的结合程度不够紧密的时候，即使行为人归还前的一时使用行为造成了该物的经济价值减损，也仅是不可罚的使用窃盗。这种情形主要发生在以提、存款为主要功能的（7）提款卡（金融卡）上。其理由主要在于，提款卡本身的功能只是提供一定资料供持有人进入银行电脑系统操作其账户，并不表彰财产价值^[28]。

然而，通说在以下各点，仍有需要克服的理论课题存在。

第一个课题，是有关行为人确实返还他人之物但借此取财的情况。

如果贯彻通说上述的主张，行为人纵然擅自取走他人财物，但是只要能在不损及物之本体或经济价值的状态下以返还意思将其返还所有人，即应认为成立不可罚的使用窃盗。即使行为人的返还行为附有不利所有人的条件时，仍不成立窃盗罪。例如：（8）窃取他人之车，取得向车主勒索的款项后才还车的所谓“掳车勒赎”情形，在通说见解下，除成立恐吓取财等财产犯罪外，并不成立窃盗罪^[29]。

问题在于，首先，在此情形中，即使行为人计划得款后返还汽车，但是这种返还行为的实质内涵，是一种“附条件”的返还意思，在其意思的确实性层面与前述通说认为不可罚的使用窃盗情形似乎难以相提并论。

其次，即使承认在上述例（8）的情形中，行为人在行为时具有返还意思，但在行为人在进行勒赎行为后，取款返还之前即被警察循线逮捕的情况，如依通说见解，行为人既因无不法所有意图不成立窃盗罪，则仅会成立我国台湾地区“刑法”第346条第3项的恐吓取财未遂罪。更进一步，在行为人仅擅取他人车辆，尚未进行恐吓行为前就被警察逮捕的情况，则将完全不成立犯罪。考虑到行为人已确实剥夺所有人对动产的持有，乃至基于持有能享有的其他权能，返还意思又附有条件而不够确实等要素，通说的主张倘若贯彻，在这种情形中是否能给与所有权或持有权妥当的保障，也值得检讨。

第二个课题，是有关取得他人财物经济价值的情形，通说所结合的“综合理论”如何“综合”物之本体与物之经济价值的部分。

依照通说的见解，在前述例（5）（6）中，当行为人取得他人电话卡或存折等财物后，造成该财物所体现的价值减损的情况，即使只是一时使用后立刻返还给所有人，仍应成立窃盗罪。不过较为仔细地观察通说的说明可以发现，在此情况中，因为形式上行为人确实有返还他人之物的本体，存折或卡片等物本身也无变化，所以在此意义下，就“物之本体”的“返还意思”的要素在界定窃盗罪成立界限的作用并不明显。从而，在这种情形中，在肯定行为人成立窃盗罪时，通说实质上的根据只有行为人因使用他人财物取得使用的“利益”而已。此时，如何与不处罚“利益窃盗”，同时将客体规定为“动产”的刑法规定整合，即有检讨的必要^[30]。

除此之外，理论上窃盗罪的性质是侵害个别财产的犯罪^[31]，因此倘若太强调透过利益取得要素肯定窃盗罪，除了可能使窃盗罪与（以被害人财产状态之损害或恶化为成立要件的）整体财产犯罪间的区别变得不明确^[32]，通说所采的“综合”理论该如何“综合”，也将变得不清楚^[33]。尽管通说如前所述，认为当行为人的意图主要针对物之本体时，不能以经济价值等利益之取得肯定窃盗之成立，但为何当行为人意图不是针对物之本体，而是针对物之经济价值时，就可以依据行为人取得“利益”肯定窃盗罪的成立，仍有更充分说明的必要。

2.修正的实体理论的主张与课题

“修正的实体理论”主张，行为人之不法所有意图的对象，包括其所窃取的他人财物本体，以及“等同实体”的财产价值^[34]。此说的解释论上特征在于，尽管与通说同样透过扩张解释的手法，将行为人的不法所有意图之对象，扩及动产以及与动产上的“价值”乃至“利益”，但是其就利益与行为人窃取的物之本体间的结合关系有着更为严格的要求。这或许是因为此说的目标在于，想同时维持窃盗罪作为侵害个别财产之罪的性质，不过度扩张其处罚范围，但同时仍从较为实质的观点检讨窃盗罪的财产法益侵害有无的缘故^[35]。依照此说的见解，在一时使用他人之物的情形，窃盗罪是否成立的具体界限大致如下：

第一，在短暂使用他人之物后即将他人之物丢弃的情况，应成立窃盗罪［前述例（1）］^[36]。

第二，在一时使用后即返还他人之物，而他人之物本身并无耗损的情况，则为使用窃盗，不成立窃盗罪［前述例（3）（4）］^[37]。

第三，在一时使用后即返还他人之物，但实质上取得了相当于该物体本身的价值时，则成立窃盗罪［上述例（5），或者将他人的高铁票取走后搭乘高铁，再返还他人的情况^[38]］。

不过，值得注意的是，在我国台湾地区受主张的修正实体理论，就上述（6）有关存折的案例，认为当行为人取走他人的存折与印鉴，用以领取他人账户内的存款后，将存折返还的情形，不成立窃盗罪。其主要的理由在于，物的价值可区分成使用价值与交换价值，而存折所表彰的价值在于其交换价值，但因（A）存折并无法直接且无条件地交换利益，（B）领取存折内的存款固然耗损其“既有金额”的返还请求权，但对于“确认金额”的利益，以及“再存款”的利益并无影响，因此不算耗尽了存折所表彰的利益，从而无法认为成立窃盗罪^[39]。

从与刑法窃盗罪条文文义的整合性来看，修正的实体理论尽量将窃盗罪的行为客体范围作较为严格的限定，使其与条文所规定的“动产”接近，有其长处。不过，其所必须克服的课题也因此而生。(www.xing528.com)

亦即，正因为此说就可能作为不法所有意图对象之“利益”较严格地限制于（A）可直接、无条件地交换者，或（B）领取后完全耗尽其内容者，所以在法益保护上是否足够周全，即有再思考的余地。以上述（6）一时使用他人存折盗领他人存款的情形为例，确实，以现在的金融制度而言，持有存折本身无法直接兑换金钱，须透过银行才能提款，并且在提款时银行也重视取款人别，并非毫无条件，因此可认为存折无直接交换价值^[40]。但是，在此成为问题的是，当行为人已经突破了银行的管理机制，使用了窃取的存折领取他人存款时，是否仍然可以认为对存折的原所有人不成立窃盗罪？更具体来说，是否能如上述修正的实体理论的主张，透过存折仍保有“确认存款”的利益以及“再存款”的利益，认为其价值尚未被耗尽，否定窃盗罪成立？

首先，有关“再存款”的部分，因为这是窃盗行为终了后的经济活动，此部分的“价值”与行为人已经进行的窃取行为有如何的关系，并不清楚。

其次，有关“确认存款”的部分，实际上这是真正存款人与银行之间的（私法上）法律关系下所生的确认债权金额的利益，然而现在成为问题的则是窃取存折并盗领存款的行为人与真正存款人之间的财产侵害关系，从而在这样的情形下，为何能够认为存折具有一般性的“确认利益”，亦不清楚。

再者，基于前述两点应可认为，窃取行为人与存折的所有人之间真正重要的还是只有“提领存款”部分的价值而已。在此意义下，当“提领存款”部分的价值受侵害时，即使依照修正实体理论，应也有成立窃盗罪的理论上空间。由此看来，认为不成立窃盗罪的修正的实体理论，在法益保护的周全性上，是否充足，也有再检讨的必要。

3.利益取得说的主张与课题

利益取得说^[41]的主张是，行为人是否有在短时间内返还所有物并非重点，只要行为人在持有窃得的他人财物期间内自居所有人的地位，就该物加以使用、收益，就足以认为行为人有不法所有意图而成立窃盗罪^[42]。并且，只有在一时使用的情节轻微的时候，才认为不需处罚^[43]。此说的特征是，比起物之实体的取得更进一步，以利益取得的要素肯定不法所有意图，扩大保护被其认为是窃盗罪保护法益之持有利益^[44]，其结果，自然会压缩不可罚的使用窃盗的成立空间。

依此说，则一时使用他人之物的情形中，窃盗罪的具体成立范围大致如下：

第一，对于他人之物使用后弃置的情况成立窃盗罪。

第二，短暂使用他人之物后却耗尽该物所表彰之价值（例如存折或电话卡的情况）的情况，也会成立窃盗罪。

第三，即使是一时使用他人之物，在财物价值较高，例如机车、汽车等动力交通工具的情形中，只要行为人使用该等工具取得代步的“利益”，也都会被认为是僭居所有人地位进行用益，而成立窃盗罪。

如此一来，则在本文前述所举的例（1）至（8）中，仅有例（4）这种，在极短时间内使用他人笔记这种情况，会因为侵害他人的情状轻微，所以可以否定可罚性，从而认为窃盗罪不成立。

这样的利益取得说，在以下各点，仍然存在着需要检讨的课题。

第一，依照此说区别不可罚的使用窃盗与可罚窃盗行为之际，不法所有意图中的排除意思并无任何作用，只要他人对于物的持有状态被侵害，就立即成立窃盗罪^[45]。在此意义下，此说的不法所有意图之内涵只有积极部分的利用处分意思而已。如此一来，当行为人以利用处分意思一时将他人之物纳入自己稳定的持有支配中进行使用收益时，犯罪即已经既遂，甚至终了，从而是否还有可能考虑终了后行为人迅速返还且财物价值轻微等情事而否定犯罪之成立，理论上并非没有疑问^[46]。

第二，依照此说，客观上行为人使用之情节轻微的情况下，否定窃盗罪的可罚性（不是否定不法所有意图）而认为窃盗罪不成立，但是如此一来，理论上同在客观面的窃盗“既遂”也将被否定。然而，考虑到采取此说的论者本身就窃盗罪既遂时期也采取行为人窃取之动产是否“移入于行为人或第三人实力支配之下”^[47]的标准，这种在既遂后的使用情状轻微性若能影响窃盗罪的既遂与否，则窃盗罪的既遂时期乃至处罚范围也将变得不稳定^[48]。

第三，更根本的问题在于，一旦贯彻这种立场，窃盗罪的具体处罚范围将扩及所有一时取得使用他人之物的“利益”的情况，包括（向来被通说认为是不可罚的使用窃盗的）一时使用他人汽车后归还的情形。这与不处罚“利益窃盗”的我国台湾地区“刑法”第320条第1项文义能否整合，从罪刑法定原则的观点下，也有疑问^[49]。

4.综合判断说的主张与课题

综合判断说主张，只有较轻微的一时使用不可罚，但在使用程度较严重时，即使事后行为人有返还他人财物，原则上也要以窃盗罪之规定处罚。这样的旨趣与上述的利益取得说有类似之处。不过，此说并不认为只要取得利益就成立窃盗罪，而是认为，是否是对他人之物进行程度较严重的使用，必须依照（A）是否有返还的意思、（B）使用时间的长短、（C）财物的价值、（D）财物价值的消耗等要素进行综合判断^[50]。

此说的特征在于，透过财物价值高低等要素，试图区分出一时使用他人之物的情形中，行为人的使用行为对所有人的所有权造成的妨害程度轻重，将程度轻者认为是不可罚的使用窃盗，程度重者则为可罚的普通窃盗。并且，因为考虑的是被他人夺取的动产本体所造成的价值减损，所以在此限度内，与窃盗罪的条文尚能整合。

依照此说的见解，在一时使用他人之物的情形，可认为窃盗罪成立的情形大致如下：①使用完他人之物就弃置［例如前述例（1）］的情形、②晨间将他人名贵轿车开走后至晚间才归还的情形、③晨间将他人名贵轿车开走后至晚间才归还，但给付汽油钱的情形^[51]。

然而，此说在以下各点，仍然有理论上需检讨的课题存在。

第一，尽管此说为了判断行为人的一时使用行为造成的所有权妨害之轻重，举出上述（A）（B）（C）（D）的要素进行综合判断，但是，（1）从其所举的事例中不论有（②③）或无（①）返还他人财物，都有可能成立窃盗罪观之，（A）的返还意思在判断上并无决定性的影响；（2）从短时间使用即弃置他人汽车（①）也可成立窃盗罪观之，使用时间的长短也不具备决定性的影响；（3）就汽车这种用途上预定供人长时间反复使用并且行走长距离的交通工具，即使一时使用（①②③）也成立窃盗罪观之，客观面（B）财物价值的实际消耗，也不足成为有高度影响力的判断要素。如此一来，实际上在这种见解中，最为重要的要素应是（C）财物价值高低。然而，为什么在不可罚的使用窃盗与窃盗行为的区别上必须特别重视这个要素，理由并不清楚。特别是考虑到在窃盗罪的理论上，一般均认为普通窃盗罪所保护的是得为所有权客体的各个动产，并不要求该客体必须具有客观的财产价值（像是情书这种只有主观的价值之物也可以是客体）^[52]，则这样的立场与对窃盗罪客体价值的一般理解能否整合，也有疑问。

第二，在窃盗罪构成上更重要的问题是，既然使用时间久暂、使用所造成的财物本身的耗损轻微与否等并非具有重要性的考量，则当贯彻此说见解时，行为人的不法所有意图中的行为态样，实际上就是移转有相当财产价值的他人动产之持有于自己，并以此设定使用可能性乃至使用的行为。在此限度内，行为人的不法所有意图内容将与窃盗罪的故意（特别是对于窃取行为的认识）完全重合，从而不法所有意图将有失去其作为主观违法要素而独自存在之意义的可能^[53]。