财产犯研究：不作为诈骗罪成立基础

理论上对不纯正不作为犯的处罚有两种解释路径，但就处罚本身而言基本达成共识，刑事审判中也一直保留着处罚不纯正不作为犯的做法。那么，具体到诈骗罪，不作为能否构成本罪呢？需要指出的是，本文“所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为”^[18]。对此，德国刑法理论上曾经存在“全面否定说”“部分否定说”和“肯定说”三种主张。“全面否认说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为；“部分否认说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗；“肯定说”认为，诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。目前，德国刑法理论的通说与判例都采取“肯定说”，日本刑法理论也承认不作为的欺骗。^[19]日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。^[20]如日本学者西田典之指出，所谓不作为诈骗，是指明知对方已陷入错误却仍不告知真实情况。这就要求必须存在法律上的告知义务。如在订立生命保险合同时没有告知既往病史这一案例那样，除了有法定告知义务的情况（“日本商法”第678条）外，判例对于准禁治产者隐瞒自己的这一特殊情况而借款、行为人隐瞒已经设立了抵押这一事实而销售不动产等场合，也基于诚实信用的原则，广泛认定存在告知义务。^[21]根据林山田教授的介绍，我国台湾地区的刑法通说也承认不作为的诈骗罪：“行为人施用诈术除了积极的作为之外，通说上均认为消极的不作为，亦可能施诈。”^[22]我国台湾地区“刑法”理论将诈骗称为“诈术”，“所谓‘诈术’，即用欺罔之手段积极地施用重重方法以行诈者，固为诈术；而凡欺人使陷入错误或利用他人之错误，即使不作为，亦包含于所谓诈术中。”^[23]我国台湾地区在司法实务中也存在处罚不作为诈骗罪的判例，如在不动产买卖等重大交易中，“多认为卖方或中介负有对屋况及重要事项之据实相告义务，若有隐瞒则可成立不作为诈欺”^[24]。

我国《刑法》第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢？也即不作为能否成为诈骗罪中的欺骗行为呢？对此，“我国大陆过去对不作为诈骗讨论不多，因为诈骗罪的构成要件本身就存在简单化的倾向”^[25]。张明楷教授认为诈骗罪中的欺骗行为可以由不作为构成，他指出：“从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。”^[26]

笔者亦认为我国刑法中诈骗罪的实行行为可以表现为不作为，主要基于下述两点理由：

第一，从刑法理论上看，不作为的诈骗罪符合不纯正不作为犯的法理要求。

使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。这是不存在问题的。我国刑法并未规定诈骗罪是不作为犯，实践中大部分诈骗罪也是以作为的方式来实施的。在此意义上来说，不作为的诈骗罪是不纯正的不作为犯。日本学者也认为，欺骗他人的行为（诈骗行为），可以不作为方式来实施，这属于不纯正不作为犯。^[27]《日本刑法典》第246条的规定是：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”^[28]可见，日本刑法对诈骗罪的设定也是采用了简单罪状的立法模式，这与我们刑法的规定是基本相同的。因此，日本学者的观点同样可以适用于我国刑法中的诈骗罪，也即不作为的诈骗罪属于不纯正不作为犯。既然如此，对于不作为诈骗罪的理解，同样可以遵从前文关于不纯正不作为犯的两条解释路径展开。

一方面，从整体上来理解诈骗罪的刑罚规范时，其蕴含的前刑法诫命是“不得诈骗他人财物”的禁止性规范，以保护公私财产免受诈骗行为的侵害。同时刑法并没有对诈骗行为的方式进行限制，在此情况下，无论采用何种欺骗方式，只要能使被害人产生错误认识或者维持原来的错误认识，从而作出财产处分行为并因此遭受财产损失的，都是对“不得诈骗他人财物”之禁止规范的违反，因而可能构成诈骗罪。另一方面，当行为人负有向被害人告知真相的义务以避免行为人陷入或者维持错误认识而作出不利于自己的财产处分行为，而且被害人对真相的认识主要依赖于行为人时，行为人隐瞒真相的行为不仅违反了相关的作为义务，也在实质上控制了法益侵害的因果流程。这时隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为通常就具备了同等的法益侵害性，可以构成不作为的诈骗罪。(www.xing528.com)

第二，从刑法规范来看，不作为的诈骗罪符合我国刑法关于诈骗罪的规定。

我国刑法对诈骗罪的规定采取的是简单罪状的立法形式，刑法学界对诈骗罪一般作这样的理解：“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。”^[29]由此可见，诈骗罪的实行行为一般包括虚构事实和隐瞒真相两种方式。其中，虚构事实是指行为人捏造客观上并不存在的事实或者夸大事实情况的行为，这显然是一种作为。“隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。……而隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式。”^[30]虽然隐瞒真相包括作为和不作为两种方式，但从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是一种不作为。

不作为同作为一样，是犯罪的两种基本行为方式，除亲身犯等少数特殊类型的犯罪外，一般的作为犯都可以由不作为来完成。我国刑法没有将诈骗罪限定为作为犯，因而否认不作为方式成立诈骗罪没有规范根据。此外，有些诈骗犯罪多数情况下都是采用不作为的方式实施的，其法益侵害性与作为方式实施的诈骗犯罪没有什么差异，因此有必要加以惩罚。例如，我国《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”在保险合同的订立过程中，如果投保人故意隐瞒应当告知保险人的事实，例如被保险人的年龄、健康状况等情形，在发生保险事故后提出索赔的，完全可以构成保险诈骗罪。在普通的商业活动中，行为人负有告知对方真相的义务却不予告知的，也可能构成诈骗罪。例如，“对于作为买卖对象的不动产，如果已经设定、登记了抵押权，就有告知义务”^[31]。倘如行为人隐瞒此真相，造成对方财产损失的，也可构成诈骗罪。

通过上述分析可以看出，不作为的诈骗罪在理论上能够成立，在规范上与刑法条文也没有冲突，应予肯定。但为了防止诈骗罪处罚范围的过分扩张，不作为诈骗罪的认定必须从严把握，对其成立条件在理论应当作出妥当解释。