财产犯研究：占有型财产犯罪中财物持有与控制

1.侵占罪之财物持有的含义

学术界通常认为，《刑法》第270条规定的侵占罪，必须以行为人“合法持有他人财物”在先，否则不可能构成该罪。这就涉及财物持有（即侵占罪之持有）问题。对于侵占罪之财物持有，我国台湾地区学界存在管有说、事实及法律上的支配说、事实上支配说、处分可能状态说以及支配说等，我国台湾地区学者陈朴生先生赞同事实上支配说。^[18]我国学者对此无深入研究，综观各类教材，多采取事实及法律上的支配说，即只要对财物具有事实上或者法律上的支配力状态，就属于持有。事实上的支配，指行为人对物具有事实上的支配，不要求事实上握有该财物，法律上的支配指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。^[19]笔者赞成事实上的支配说。理由在于，如果将法律上的财物也理解成财物持有，会扩大打击面，不符合立法目的。如甲代为保管乙的财物，一日丙借走该财物。按照事实及法律上的支配说，甲、丙都持有财物。如果丙不愿意归还财物，则甲因为法律上持有该财物，而与事实持有该财物的丙一起构成侵占罪，这显然是不合理的。根据事实上的支配说，财物持有具有以下含义：其一，财物持有是一种对物的单纯的事实支配状态。其二，持有不要求行为人必须具有支配财物的意思，只要对支配财物有认识就足够了。例如，对于他人遗忘在自己家里的财物，行为人并没有要支配他人财物的意思。但是，在他人离开后，行为人认识到财物属于自己支配，就足以成立财物持有。其三，持有只能是直接的事实支配，不包括间接持有或者观念上的持有，持有还不能继承。其四，持有不受时间、场所限制，只要是直接、事实的支配，就足以成立持有。其五，持有的效果是使人和物发生关系，从而作为可能的归责根据，不涉及事实、权利推定，也不关系到使用、收益、返还请求权等。

2.占有型财物犯罪之财物持有与财物控制的界限

占有型财产犯罪之财物持有与财物控制主要区别如下：（1）性质不同。财物持有只存在于侵占罪之中，揭示的是单纯的、直接的、事实的财物支配状态，在于使人和物发生关系，从而作为可能的归责根据。财物持有既不决定行为的性质和方向，也不影响犯罪既遂与未遂的判断，却是成立侵占罪的前提条件。财物控制存在于所有占有型财产犯罪之中，体现的是将他人财物置于自己的实际控制之下，影响犯罪的未遂与既遂形态。（2）内容不同。财物持有通常仅指持有事实，不要求必须有持有意思，有时只要求行为人对支配财物有认识就可以了。持有事实通常是单一的、直接的、事实的，不包括法律上的间接持有或者观念上的持有，不能继承，也不受时间和地域的约束。财物控制包括控制意思和控制事实。控制意思指排除财物所有人或者占有人实际控制财物，并将财物置于自己实际控制之下的意思。控制事实指行为人实际的、事实的控制财物。控制事实并非唯一的、排他的，包括事实上的控制事实和法律上的间接控制或者观念上的控制，有时还受到时间和场所的制约。

【注释】

[1]彭文华，苏州大学王健法学院教授，法学博士，博士后。

[2]高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第641－643页。

[3]高铭暄、马克昌：《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第903页。

[4]赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第186页。

[5]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第773页。

[6]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第309页。

[7]［俄］斯库拉托夫等：《俄罗斯联邦刑法典释义（下册）》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第406页。

[8]［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第103页。(www.xing528.com)

[9]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192、193页。

[10]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第158页。

[11]蔡刚毅：《盗窃罪既遂未遂界定标准新探》，《人民检察》2000年第1期。

[12]龙斯荣：《罗马法要论》，吉林大学出版社1991年版，第173页。

[13]［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第147页。

[14]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第766页。

[15]某些概念在刑法上的法律性质不同于民法，乃众所周知的事。如婚姻在刑法上包括法定婚姻与事实婚姻，而在民法上仅指法定婚姻。又如，年满10周岁的人在民法上具有一定的民事责任能力，在刑法上则没有刑事责任能力。

[16]［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第189页。

[17]刑法上的持有有两种不同情形：一是持有型犯罪中的“持有”；二是侵占罪之财物持有。两种“持有”具有不同的内涵和外延，不应当加以混淆。参见 邓斌著：《持有犯研究》，吉林人民出版社2004年版，第30页以下。本文讨论的“占有型财产犯罪之财物持有”仅指侵占罪中的财物持有，不涉及持有犯之“持有”。

[18]陈朴生：《论侵占罪之持有关系》，载 蔡墩铭编：《刑法分则论文选辑》，台湾五南图书出版社1984年版，第755页。

[19]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第78页。