基于雇佣契约等处于上下主从关系的人,刑法上的占有通常属于其上位者,下位者即使现实地握持着财物或者说具有事实上的支配,也仅仅不过是单纯的监视者或者说占有辅助者。因而,下位者排斥上位者取得该财物的独占性支配的行为,成立盗窃罪。例如,商店职员不经店主同意,擅自拿走商店里的商品,仓库值班者夺取仓库里的物品等即是。上位者的占有是一种观念上的占有,观念占有是对事实占有的加工和变形,之所以如此是为满足人们社会生活的实际需要。在民法中设立辅助占有制度的根本目的就在于否定这种形式的占有,刑法同样亦应适用这一理论。
一般而言,占有辅助者,虽然实际管领物,但仍不取得占有。占有辅助是与自己占有相对应的概念,“自己占有,指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助,指基于特定的从属关系,受他人之指示,而对于物为事实上的管领”[40]。下位者只是按照上位者的占有意思及指示行事,是在上位者的监督之下管理财物而已,属于上位者占有财物的手段或工具。因此,在占有辅助关系中,指示占有辅助人进行占有的人才是占有人,占有辅助人仅是占有人的辅助者,其自身不能取得对物的占有。占有辅助关系常存在于雇佣、学徒等类似关系中[41],甚至由于专业分工的细化,“在现代工商社会,大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物,皆为占有辅助人。”[42](www.xing528.com)
例如,甲电视机坏了,雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬车,甲骑自行车在后紧跟。中途甲遇一朋友丙,要与丙谈几句话,遂叫乙停下。在甲与丙谈话之时,乙趁甲不备,蹬起三轮车就跑掉了,将电视机非法据为己有。[43]对于这种案件,甲雇佣乙运送物品且一路跟随,显然甲是占有人,乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领,乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人,其并没有取得对标的物的占有。[44]既然乙自始就没有取得对标的物的占有,那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后,乙才第一次取得对标的物的占有,不符合侵占罪的变占有为非法所有的行为特征,所以不能构成侵占罪。此外,由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过秘密窃取的手段获得占有,因此其行为构成盗窃罪。
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