财产犯研究：占有的连言式定义

理论界对占有有影响的定义是：占有，是自然人出于支配意志，对于某个物件所具有的一种事实、社会上的（tatsächlichsozial）支配。^[17]上述的定义只是指出占有和事实上对某物的支配权力有关，并且也涉及社会上对于这个支配权力的承认，但是由于它们的联结形式（连言式），这个定义无法说出这两个概念要素相互间具有如何的关联性。根据这种定义，支配事实、规范因素这二者交互作用、互相纠缠，具体判断中侧重的要素不同，结论也许就不相同。

根据占有的连言式定义，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。^[18]是否存在占有，可通过综合考虑对财物的支配这一客观要件（占有的事实）以及支配意思这一主观要件（占有的意思），按照社会一般观念来判断。日本判例认为，“刑法中的占有，是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内，则只能依据社会一般观念来决定，即，只要是社会一般人，无论是谁想必都会认同”。^[19]从理论上来说，刑法上的占有虽然侧重的是对物的实力支配关系，不过，这种支配关系并不以实际的控制为前提，而是在社会观念上能够被认为处于占有状态即可。规范的、社会的要素对于事实性支配的判断具有重要的指引作用。处于支配领域外场合的占有侧重结合社会的、规范的要素进行判断。处于支配领域内的场合的财物占有状态，也不能说与社会的、规范的要素判断没有关系，比如，仓库管理员对货物虽然存在物理的、有形的支配，财物处于其支配领域内，但从社会的、规范的角度考虑，仓库管理员也没有被承认占有人的地位。正因如此，有的学者提出：“占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。”^[20]日本刑法对事实性支配的认定，不外乎是使之合乎人情事理以及一般人的法感觉，这是日本刑法理论和实务的一贯风格。^[21]

鲍尔（Baur）在描述直接占有之构成要件时指出，占有一再强调对物的实际支配，但是何为占有的实际支配要依生活观念而定，其中占有人须对物有一定的空间关系。^[22]换言之，占有的管领力需要物在占有人的控制力范围内，但即使是直接占有也不要求一定要手持该物方能成立。这一点很好理解。因为所有权人不能同时触及其所有财产，但是他却是其财产的占有人，而不能说——在没有占有媒介人或占有辅助人的情况下——他对未触及的物没有占有。而就占有的控制理论而言，一般来说，对物有确定的支配关系或者已经可以排除他人对物的干涉，就构成了对该物的事实上的管领力。^[23]该学者在对直接占有的分析中，显然指出了占有的两个要素，即事实支配与生活观念，并且要求二者同时具备，同时他更强调生活观念的因素。

也有占有的连言式定义将事实管领与虚拟的权利空间联系起来。在该种观点看来，自罗马法以来，原则上，一物之上就不能同时发生数个管领事实，占有是绝对、完全、排他的管领物件的事实。因此占有人对物的事实管领需形成一个虚拟的权利空间，在该空间内其他人的力量不能介入，因而占有人可就物实施占有和支配。^[24]正如占有人将车停在花园中，而占有人在屋内，他与车之间尚有一定距离，但是仍为占有之存在^[25]，因为占有人的权利控制了该花园，他人不能随意出入。又如主人在家里滑落到沙发下面的戒指，即使暂时找不到，但是也在占有人自己家中，虽无直接支配，但是已经排除了他人的干涉。但如果当事人将房屋出卖并转移所有权给买受人，并且，在此之前都未找到这枚戒指，那么随着他对房屋的占有权限的丧失，他也丧失了对这枚戒指的控制力。(www.xing528.com)

根据连言式定义判断占有的时候，容易把作为占有本体要素的占有意思与社会规范因素相混同。如有观点认为，占有意思不以对财物有明确的、积极的、不间断的支配意思为必要。一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。例如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在，这都应该认为有占有的意思。刑法占有中支配财物的意思，并不限于对特定财物的具体的、特定的支配意思。存在事实管领力以后，只需要当事人具备一般的、概括的、潜在的占有的意思，而无需对外明确作出意思表示，就成立了他对该物的占有。“只要具有以将存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思，通常就够了。”^[26]例如，在自己住宅内的财物，即便不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。笔者认为，以上所谓主观上的支配意思，实际上是根据规范的、社会的意义来理解的。比如，对于外出不在家期间被人放入信箱中的物件之所以认为存在占有的意思，主要是基于一般社会观念上的推定。

还有观点认为，占有是对财物的事实上的支配，以具有直接的、事实上的支配的情形（例如，实际持有财物、财物处于封闭的支配领域内）为核心，业已扩大到具有支配的事实可能性的情形。^[27]就前者而言，要么是当然存在支配的意思，或者是对此可不予考虑而能直接肯定存在支配；就后者而言，则以存在支配意思为必要，即，具有排除他人取得，确保自己支配的意思。在此意义上，可以说主观要件对客观要件具有补充意义。笔者认为，“支配的事实可能性”已经逾越了事实范畴，须凭借规范因素判断，所谓“主观要件对客观要件具有补充意义”实际上是“规范因素对事实因素具有补充意义”。

在占有的连言式定义看来，社会—规范的占有概念发现了占有概念中的社会规范性要素，认为占有的认定取决于社会日常观念，因为占有的本体构成要素，支配事实与支配意志的有无都取决于社会日常生活经验，一个“裸”的、排除价值判断的占有事实并不存在。占有是社会事实，既不是纯粹的物理事实，也不是纯粹的观念。它代表的是前法律的社会秩序结构，而法律只是对这个既定事实予以承认和保护，社会风俗习惯在认定占有的过程中具有根本性的意义。然而，在认定占有时，一个现实世界中的存在论基础是绝对必要的，刑法上的占有并不能仅仅取决于抽象的思维观念。^[28]