财产犯研究：占有概念的要素

在德国刑法理论中，学者对占有概念内容要素的认识在不断变化，它直接体现为占有状态认定标准^[6]的变化。就占有状态的认定标准而言，从最初的重视占有的事实要素的一面到后来逐渐重视规范要素的一面，最终形成了强调占有的事实要素与规范要素并重的局面。^[7]

在刑法理论上提到占有时，最常见的定义就是人对物的控制关系。如德国刑法理论传统上将占有（Gewahrsam）定义为事实上的支配力（tatsächliche Sachherrschaft），这种控制支配关系一般被认为具有强烈的事实属性，“占有是个人基于主观的支配意思而在事实上控制特定物的状态”。^[8]将占有描述为一种对物的事实控制支配力的说法已成为通说。^[9]这里的事实上的支配力，又可以进一步区分为客观的事实支配关系，即占有人对于物所具有的不受阻碍的直接作用可能性，占有人可以随时地对物行使这种支配，以及主观的支配意思，即占有人在主观上对于这种支配关系的认识与意欲。

扩张的事实支配可能性标准是一种判断占有的综合性判断标准，其所对应的占有概念不仅涉及对某物所具有的事实上的支配力，同时也涉及社会观念对于该支配力的承认，即所谓的观念上的占有，这种占有在本质上属于规范上的占有。这表明占有实际上具有事实与规范的双重属性。

在德国刑法理论关于占有概念的讨论中，Welzel所主张的占有概念^[10]极具代表性，且在整个理论的发展过程中具有重要的地位。在Welzel之前尽管理论上已经对事实占有概念展开了批判，但仍然没有完全脱离客观的支配事实与主观的支配意思这两个范畴所构建的框架，而Welzel则在对事实占有概念以及诸多个案的具体分析之中，结合其整体的哲学以及刑法学思想，发现了社会性因素的独立性意义，首开社会—规范的占有概念之先河。^[11]据此，有无占有的存在，社会的、规范的因素实质上也是一个考量和评价的标准。

刑法上的占有，通常情形下是指人对物事实上的支配，但占有不限于物理事实上的支配，还包括在物理上的占有适度松弛，而经由社会一般观念认为是占有的情形。基于对社会公众观念的考量，我们需要承认刑法中占有的观念化。根据社会生活情况，比特纳将占有划分为直接占有与一般占有。^[12]所谓的一般占有，是指虽然占有人并未直接占有某财物，但根据规制人类共同生活的法律规范以及社会文化规范，仍视为占有人占有该物。例如停放在街道上的轿车，占有人对该轿车虽不存在直接占有，但却存在一般占有。^[13]即使所有人不在车上，也认为是有人占有的财物，这种占有主要是基于观念上的占有。关于直接占有与一般占有的划分，对于规范要素在占有概念中的引入作了明确的说明，从而将人们的视线从先前的局限于直接占有的状况中解放出来，为更为明确地理解占有的规范属性奠定了基础。^[14]一般占有概念的提出，为占有概念吸纳社会规范因素提供了渠道，由此刑法中的占有概念可以理直气壮地承认规范因素的地位。(www.xing528.com)

刑法上占有的客观要素要求对财物具有客观上的管领支配，Welzel认为占有的客观要素包括两个要素，第一个是现实要素，即对财物事实上的支配；第二个是规范和社会的要素，即事实上的支配应根据社会生活的原则判断。^[15]根据Welzel的观点，刑法上的支配包括物理上的支配和观念上的支配。物理上的支配是指直接控制支配该财物，观念上的支配是指虽然财物没有在权利人的直接支配范围内，但是根据社会观念可以推定某人对物具有管理支配，属于刑法观念上的占有。例如停放在门前的自行车即可以推定为他人占有。

除了事实占有概念中已经承认的事实支配关系与主观支配意思之外，Welzel又发现了占有概念的第三个构成因素，即以社会习俗、日常观念为内容的社会因素。但是三个因素之间并不是一种平面性的耦合关系，社会日常观念毋宁是作为决定性的判断标准而存在的，客观上是否存在支配关系，主观上是否存在支配意思都必须根据社会因素与信念进行判断。^[16]就一般性的规则而言，Welzel所主张的社会占有概念以及德国联邦最高法院所主张的事实—社会的占有概念仍然很有影响，即占有概念的本体包括了客观的支配事实与主观的支配意志两个部分，但这两方面是否存在需要结合社会日常的交往观念进行判断。由此社会因素便成为了独立于事实上的支配关系与支配意志而决定占有的有无及其归属的决定性因素。

刑法中占有的观念化现象显然逸出了事实支配关系的范畴，而后者一直为刑法中的占有所强调，因而，如何协调二者的关系，就成为值得进一步探讨的问题，这也牵涉出占有的连言式与选言式两种基本的定义形式。