虚拟财产对事实占有概念的挑战

虚拟财产是网络社会发展到一定程度的产物，学界对其含义并未形成一致见解，但一般均认为它是存在于网络中的具有财产性质的电磁记录，如网络账号、游戏装备、游戏币等。虚拟财产的出现对事实性的占有概念提出了重大挑战，如果继续坚守该概念，则只能将虚拟财产排除在盗窃罪的保护范围之外。阻止人们将虚拟财产纳入盗窃罪保护对象的根源，在于事实性占有概念对于有体性的要求。这就促使我们不得不去反思，这一发端于德日刑法理论的要求，究竟是否符合我国的实际情况？进而，事实性的占有概念是否值得我们坚持？在这里，虚拟财产的占有问题就成了检验各种占有概念的试金石。

从我国《刑法》规定来看，第92条第4项在界定私有财产的含义时采用了“其他财产”这一兜底性条款，第264条又仅采用了“盗窃公私财物”这种简单罪状，从逻辑上来讲，如果想从实体法角度证明虚拟财产不属于刑法规定的财产，要么从民法角度入手，通过分析否定虚拟财产的物权属性，从而基于法秩序统一性原理的要求（在财产的认定上刑法应当与民法保持一致），借助《刑法》第365条的规定——唯有非物权的电信盗窃型财产性利益才可以成为盗窃的对象——否定其具有刑法保护的可能性。对于虚拟财产的财产属性，肯定性见解已经成为学界与实务界的通说，对其需要通过法律加以保护也因此成为无需赘言的话题。现在的分歧在于，虚拟财产的权利客体属性究竟应当如何定位？

对此，民法学界大致存在着物权客体说、债权客体说、知识产权客体说、新型财产权客体说和物权、债权二分说。其中，物权、债权二分说是在分析其他学说不足的基础上得出的结论，认为部分虚拟财产可以被认定为《物权法》意义上的物，具有物权属性；其他虚拟财产则应当被认定为网络运营商基于合同提供给用户的一种服务，具有债权属性。^[82]被该论者认定为具有债权属性的虚拟财产，恰恰是刑事司法案例所涉及的网络虚拟财产。对此，有学者认为，将网络虚拟财产作为一种服务定位为债权客体的观点是片面的，它并没有在根本上解决网络虚拟财产权的最终归属问题。它只关注到用户与运营商之间的关系，而回避了用户与第三人之间的关系，而后者之间的财产侵权才是现实生活中更为常见多发的案件。因此，应当认定网络虚拟财产具有物权和债权双重属性——在用户与第三人之间，体现着物权关系；在用户与服务商之间，体现着债权关系。^[83]认为虚拟财产在用户与运营商之间体现的是一种基于服务合同而产生的债权关系，因而虚拟财产不具备物权属性的看法，实际上偷换了概念，将虚拟财产本身与主体之间的法律关系相提并论。虽然虚拟财产系用户通过与运营商签订合同而得以使用，但它本身却并非一种服务。作为服务的，是运营商需要确保服务器能够正常运行，从而使用户能够正常使用虚拟财产。因此，二分说或者双重属性说看似全面，实则混淆概念，不足为信。

相较而言，将虚拟财产理解为一种数字化的新型财产，并将其作为受《物权法》所保护的物，是较为可取的做法。对此，我国民法学者提出了“物格”的概念，并将虚拟财产与货币、有价证券、航道、频道等一起归入了物格中的抽象格，从而把虚拟财产名正言顺地纳入了物的范畴，解决了无法用物权法保护虚拟财产的弊病，并可以避免因使用“无形财产”的概念而可能招致的内涵模糊、外延不确定的缺陷。^[84]既然我们完全可以在《物权法》中为虚拟财产找到栖身之所，将其作为《刑法》第92条第4项所说的“其他财产”来理解，就不存在实体法上的障碍，其因此也具有了成为盗窃罪犯罪对象的可能性。但是如前所述，事实性的占有概念坚称占有对象必须具备物质实体，即所谓的占有对象必须具备有体性，以满足事实控制力的要求，如果按照该要求，虚拟财产因其虚拟属性就并非占有的适格对象，从而排除了成为盗窃罪犯罪对象的可能性。但是，认为对虚拟财产不能在事实上加以物理管控的观点，是不恰当的。这是因为，虽然虚拟财产本身是虚拟的，但却仍以物理性的电磁记录为载体，对于这些电磁记录，人们可以通过计算机技术进行删除、修改、增加的操作，从而改变虚拟财产的价值。此外，运营商可以限定对象、限定时间地开放网络，可以对网络行为进行管理，用户也可以通过特定程序具体操作虚拟财产，例如买卖、使用、消费等。^[85]所有这些行为，都会实实在在地对虚拟财产的价值增减或者归属产生影响。这表明，对于虚拟财产，是可以通过对电磁记录进行物理操作加以管控的。在这一点上，它和电能、煤气、天然气等相类似，即人们对其都无法直接加以支配，而必须借助相应的设备来实现。因此，有体性和事实控制力之间并不存在必然的对接关系。对于虚拟财产而言，完全可以成为占有的适格对象。(www.xing528.com)

在厘清了虚拟财产可以被占有这一问题之后，接下来需要讨论的就是它被谁占有，即虚拟财产的占有归属问题。针对虚拟财产的占有归属问题，上引民法学者提出了虚拟财产占有的双重性说，认为虚拟财产存在于运营商搭建的平台中，运营商控制和管理这些财产的同时，用户也可以通过账号密码去实际操作和控制这些虚拟财产。^[86]这实际上认为，在民法意义上，虚拟财产由运营商和用户共同占有。从刑法角度来看，是否也可以得出相同的结论？从本论文所主张的规范性的占有概念出发，此时的关键问题仍然是，虚拟财产存在的场所属于谁的分配领域？在上引民法学者的主张中，提到了很重要的一点，即“虚拟财产存在于运营商搭建的平台中”，从而表明虚拟财产存在于运营商的分配领域。那么，这是否意味着虚拟财产由运营商单独占有？对此可以区分为两种情况：当用户通过账号密码进入网络使用虚拟财产后，可以认为用户直接占有虚拟财产，而运营商作为分配领域的拥有者，对虚拟财产存在着观念上的占有；当用户下线时，虚拟财产归运营商单独占有。但是，由于用户并不能像有体物那样将虚拟财产带离运营商的分配领域，上述区分的意义仅在于：在第一种情况中，假设运营商以某种方式破坏了用户的直接占有而建立起单独占有时，是否有成立盗窃罪的可能。

如果想解决该问题，需要明确的一个前提是：谁拥有虚拟财产的所有权？应当说，从平衡用户和网络服务运营商之间的利益出发，认为虚拟财产归运营商所有，而用户仅对虚拟财产享有使用权，双方之间是一种合同关系的观点，更具有合理性。^[87]这就意味着，虽然运营商的上述行为可能符合盗窃罪的构成要件，但由于其对虚拟财产拥有所有权，因此可以排除盗窃罪的违法性，从而不作为盗窃罪处理。如此一来，上述区分就不具有什么实益。因此，认为运营商单独占有虚拟财产的主张，也不是不可以接受。如果这样理解的话，司法实践中将盗窃用户的网络游戏装备等虚拟财产的行为以盗窃罪论处的做法，就是不妥当的。因为在这些案件中，虚拟财产自始至终都没有脱离运营商的占有，其实际侵犯的是用户针对运营商所享有的债权。由于除了电信盗窃以外，其他财产性利益并不受盗窃罪的保护，从而排除了盗窃虚拟财产的行为成立盗窃罪的可能。司法实践以盗窃罪论处的做法，是泛盗窃罪倾向的又一例证，自然难以摆脱类推适用的嫌疑。

虽然就盗窃用户所使用的虚拟财产的问题，规范性的占有概念与事实性的占有概念在结论上并无区别，均认为不应以盗窃罪论处，但是两者出罪的理由并不相同。正是由于两种不同的理由，就从运营商处盗窃虚拟财产的行为而言，由于承认虚拟财产可以成为占有的对象，规范性的占有概念就可以得出成立盗窃罪的结论，而事实性的占有概念则仍认为不应以盗窃罪处理。由此可见，规范性的占有概念可以为虚拟财产的占有提供理论依据，并且为盗窃虚拟财产的行为以盗窃罪论处预留了空间。正如我国学者所指出的那样，在处理虚拟财产盗窃案时，首要考虑的是能否通过解释方法将虚拟财产涵盖在盗窃罪的客体——财物这一概念之内。如果可以，则不能认为盗窃虚拟财产的行为是法无明文规定的。^[88]确立了这一认识之后，剩下的，不过是如何在不破坏盗窃罪理论体系的前提下，将盗窃虚拟财产的行为纳入盗窃罪的规制范围之中的问题。我们没有必要也不应当固守德日刑法占有理论对于财物有体性的要求，只因为虚拟财产具有虚拟性、技术限制性、存在范围特定性、期限性等不同于普通财物的特点，就不为其提供盗窃罪上的保护。^[89]