禁忌是一种历史悠久且极其复杂的社会文化现象,尤其是当一些远古的宗教禁忌世俗化为生活习惯之后,更是渗入到人们生活的方方面面。[45]正是由于禁忌的存在,人们才会对自己的人身、财产安全抱有积极而正面的预想,因为人们能够合理地预期,无论他走到哪里,碰到的绝大部分人都会按照一个几乎已成本能的禁忌体系来约束自己的行为[46],而不会随意对其人身或财产加以侵害。在所有的禁忌中,与刑法中的占有直接相关的,是社会学中所谓的空间禁忌,也称为禁忌领域。空间禁忌反映了一个社会的文化结构关系,因此可以说是一种文化空间。这种空间禁忌的存在与范围,是通过社会的风俗习惯逐渐形成并分配给社会各个成员的。对于社会成员而言,其针对财物所具有的占有范围,实际上是一种基于这种空间禁忌而存在的分配领域。
在一个社会中,禁忌空间具体表现为他人的住所、交通工具或者正在穿着的衣服口袋等。这些禁忌空间构建起所谓的占有范围,人们以为社会所承认的方式掌握着该占有范围内的财物。据此,如果一个人将财物带回家或者放入自己的口袋,哪怕只是暂时的,该财物也进入了该人的占有范围。由此出发,对于超市内的商品,一旦行为人将其藏入自己的口袋、购物袋等财物之内,他就建立起了对该商品的占有。[47]因此,对于放置在购物车中的商品,在顾客至收银台结账之前,都属于经营者占有。但是,假如顾客商品放入了自己的衣服口袋等贴身容器内,则获得了对这些商品的占有。这是因为,尽管商品仍处于经营者的占有空间之内,但是顾客的衣服口袋等贴身容器所形成的领域,属于为法律所保护的禁忌空间,这就形成了所谓的“占有的飞地(Gewahrsamsenklave)”,此时,商品被分配至顾客占有。[48]由此可见,根据社会观念,禁忌空间也存在着级别差异。其中最高级别的禁忌,就是所谓的“贴身禁忌”,即如果未经允许或者缺乏法律根据,则不得侵入他人的贴身范围,其强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。[49]值得注意的是,顾客将商品放入自己的禁忌空间内的行为,虽然排除了经营者的占有,并建立起了归属于其个人的新的占有,因而与作为盗窃罪核心的取走行为相吻合,但并不必然构成盗窃。因为通过这个行为,尚无法确定顾客是否具有非法占为己有的目的,在经过收银台时,他完全有可能将这些商品从口袋里掏出来结账。此时,非法占有目的的有无,成为判断的关键。(www.xing528.com)
运用空间禁忌理论,可以较好地为我国《刑法》第264条所规定的入户盗窃及扒窃提供理论支撑。就入户盗窃与扒窃而言,之所以并不需要像普通盗窃那样有数额方面的要求,就在于对房屋平和状态的破坏以及对于贴身空间的侵害,是比普通盗窃更加严重的侵害空间禁忌的行为。[50]此外,空间禁忌理论对于盗窃罪与侵占罪的区分而言,也具有一定意义。是否存在破坏他人空间禁忌的情况,成为区分两罪的判断标准。[51]由此可见,作为一个社会文化规范体现的空间禁忌,可以较好地为规范性的占有概念提供理论依据,它可以为刑法中占有的存否与归属,提供较为明确的判断标准,因而具备足够的解释力。
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