1.将事实要素与规范要素加以绝对划分
虽然对于如何确立规范要素在占有概念中的地位与作用，事实性的占有概念主张者们持有不同意见，但越来越多的学者承认了刑法中的占有具备事实与规范的双重属性，并试图对二者作出区隔，认为事实要素是判断占有有无的必要基础，规范要素则对占有的归属判断发挥着作用，进而决定了占有的有无判断。但是，将事实与规范截然分开的做法并不妥当。这是因为，对于占有的认定而言，即便是那些在某些情况下作为判断基础加以考虑的事实要素，也是已经通过有关规范加以确认的，并非与规范要素毫无瓜葛。反之亦然。例如，就民法中的辅助占有而言，虽然辅助占有人在事实上占有着财物，但是根据民法规范，他并不享有民法意义上的对于财物的占有。不少持事实性占有概念的学者也认为，辅助占有人对于财物并不存在刑法意义上的占有。这显然同样是以规范要素否定了实际支配力这一事实要素。无论这种见解是否合理，都足以表明，事实与规范的关系并不像人们所设想的那样泾渭分明。这里需要区分话题的场域，即区分生活中的事实与法律中的事实。生活中的事实与法律中的事实并不是完全等同的，生活中的事实是一种与价值无涉的事实，而法律所确认的事实则是经过法律规范筛选、评价后的事实。就构成要件要素中的事实要素而言，不以规范为逻辑前提的理解是难以想象的，因为只有借助相应的社会规则，才能够对事实要素加以确定。也就是说，在理解构成要件中的描述性事实要素时，总是会受规范要素的影响。[24]同样，作为占有概念客观构成要素的事实支配力，也并非纯粹的生活中的事实概念，对它所作的理解，也离不开对规范要素的考量。对此，借助事实性占有概念主张者所认可的事实支配可能性，可以获得更加清晰的理解。在事实性占有概念的主张者看来，事实支配可能性也属于占有的事实要素，但根据上述分析可知，所谓的事实支配可能性实际上是观念化的产物，体现着强烈的规范意蕴，将其完全视为占有的事实要素并不妥当。如果在判断占有的有无时，从所谓的事实要素开始就离不开对规范要素的考量，则对两者进行区分并进而试图维系事实要素基础地位的做法，从根基上就是站不住脚的。并且，如果认识到占有的归属判断在一定意义上也是占有有无的判断——占有归属判断的结果即为某些人是否存在占有——则规范要素对于占有有无的重要作用就更加显而易见。
2.不符合定义的逻辑构造(www.xing528.com)
部分事实性占有概念的主张者认为，在缺少支配事实或者支配意思时，刑法中的占有依然可以存在，因为根据社会观念，可以填补本来缺失的部分。问题在于，如果占有属于承载主观支配意思的事实上的支配，那么作为基本的构成要素，支配事实与支配意思就必须是客观存在的，哪怕是以一种非常微弱的形式存在。当某一构成要素在客观上缺失时，再怎么求助于社会观念，也不应当变无为有。因此，虽然事实性的占有概念通过社会观念这个跳板，实现了惊险的一跃，最终在结论上的达成了一定的妥当性，但却是以牺牲概念的本来面目为代价的，实际上成了事实性占有概念的扩张版。对此，有学者试图从概念形式的角度证成扩张后的事实性占有概念的合理性，认为刑法中的占有属于选言式定义下辖的类型概念。所谓选言式定义，指的是通过“或者”来连接选择性要素的定义形式。就占有的定义而言，事实上的支配力和社会观念对于该支配力的承认属于占有的选言式要素，也就是说，占有的产生与存续并不需要同时具备事实上的支配与观念上的承认，而是只要具备其中之一即可。这就意味着，就占有的实现而言，事实上对某物的支配力（拿取可能性）越强，“社会上对此支配的承认”这个要求就可以越弱；反之，社会上对于某人之于某物的支配承认度越高，事实上拿取该物的可能性就可以越弱。[25]在这种观点看来，公众观念（Verkehrsauffassung）属于扩张后的事实性占有概念的选言式要素，也就是择一性要素，二者只具其一即可存在占有。但是，将事实性要素与观念性要素同等对待的做法，并不具有妥当性。这是因为，事实上的支配与观念上的承认在性质上迥异，它们是从不同角度对占有所作的解释。实际上，观念上的承认单独并不能作为要素来理解，因为它承认的恰恰是另一个所谓的选言式要素——事实上的支配。也就是说，它承认的直接效果是另一个选言式要素（事实上的支配）的存在，而非上位概念（占有）的存在，这并不符合选言式定义的要求，即各个选言式要素应当具备相对独立存在的特征。正是由于这一缺陷，该观点在逻辑上无法说明的是，在事实上的支配并不存在的场合，为何单凭社会观念的承认仍可以认定占有的存在？既然社会观念承认，那么由于这种承认是对事实上的支配的承认，合理的推论就应当是存在事实上的支配，因而才存在占有，但这恰恰与事实上的支配并不存在这一前提相矛盾。为了弥补上述主张不符合定义形式的缺憾，有学者转而认为，在判断占有的有无时，事实上的控制力必须不能为零，哪怕这种支配力只是以极其微弱的状态存在，当事实控制力为零时，则不存在刑法上的占有。因为占有概念中规范要素的作用，在于补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，当事实上的支配力为零时，规范关系再强，也无法独立支撑起一个占有的成立。论者认为，规范要素的作用在于两点：一是用于判断事实控制力的有无；二是用于评价事实控制关系的重要性。[26]这种主张用规范要素来判断事实控制力的有无及其重要性的观点，实际上体现的是规范要素的决定性作用，这正是本论文所理解和提倡的，只不过本论文认为这种理解体现的恰恰是占有概念的规范本质。
通过以上分析可见，如果将占有关系界定为人对于财物基于支配意思而存在的事实上的支配关系，则由于人对于物都具有或多或少的支配可能性，很难说谁在占有身外之物，因此用支配可能性作为判断占有的标准，注定是一个先天上的难题。[27]虽然事实性占有概念的主张者们认为，支配事实与支配意思是占有必不可少的构成要素，但在实际判断过程中，为了追求结论的妥当性，他们却将这两个要素任意揉捏成需要的模样，甚至在必要时，可以置其中的一个要素于不顾，根本没有也不可能将这两个构成要素贯彻到底。由此可见，支配事实与支配意思不过是虚置的要素，为的是使结论能够获得表面的合法性。这些结论虽然大都是正确的，但却是基于其他理由而得出。这就意味着，能够为这些结论提供合法性基础的，并非事实性的占有概念。[28]如此一来，此概念的合理性就大可质疑。既然概念是为了生活的缘故而存在，就必须要适合于生活所设下的诸多条件，以便能够获得运用。[29]随着人类社会的不断发展，流动性成为现代社会的重要特征，占有人与财物之间在时间与空间上经常发生分离，尤其是虚拟财产的出现，导致支配事实松弛甚至消失的情况成为常态，事实性的占有概念已经难以对此作出恰当的解释，占有理论应当如何回应这一现实状况，就成为值得思考的问题。
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