《财产犯研究》：探讨主观支配意思的虚设

事实性的占有概念认为，作为主观—物理要素的支配意思，是成立占有的必备要件。客观支配事实只有在承载了主观支配意思的基础上，才属于刑法意义上的占有，如果欠缺支配意思，财物就可能成为无人占有之物。从表面上看，这种理解赋予了占有的主观要素与客观要素平等的地位。但是，为了防止得出令人无法接受的结论，事实性的占有概念又明确指出，刑法上的占有重在事实上的支配，支配意思至多仅对占有的认定起着补充作用，它并不要求必须是针对各个财物的具体的支配意思，只要至少存在一般的、潜在的甚至是预期的支配意思即可。^[17]首先，就一般的支配意思而言，对于特定领域内的财物，占有人无需具备指向每件财物的特定的支配意思。当财物位于为支配意思所覆盖的支配领域内时，即便它被隐藏起来，也并不必然导致占有的丧失。其次，就潜在的支配意思而言，为了维系占有，占有人并不需要将支配意思现实化。也就是说，占有人并不需要一直守在财物旁，即便他睡着了或者丧失了意识，也依然对财物存在占有。最后，就预期的支配意思而言，其指的是意图接受所有处于个人支配领域内的财物的支配意思，它涉及那些虽然尚未支配、但却能够期待获得支配的财物，例如顾客投入自动售货机中的货币。^[18]对于一般的、潜在的支配意思，尤其是预期的支配意思的承认，无异于是说，支配意思实际上不必已然存在。更为直白地说，支配意思事实上并不存在。那种以所谓一般的、潜在的或者预期的支配意思来认定存在占有的情况，实际上同样也是根据社会观念得出的结论。^[19]正是根据社会观念而非物理性的实际支配意思，人们才会认为，一个人并不会因为进入睡眠状态或者失去知觉而丧失对财物的占有。

在具体判断过程中，由于事实性的占有概念将支配意思置于辅助判断地位，因而并不会积极确认其是否存在。该概念之所以强调支配意思，一方面是为了将那些明确不具有支配意思的情况排除在外，这是从占有的取得角度而言的；另一方面，则是在占有人未明确表明放弃支配意思之前，承认占有持续存在，这是从占有的存续角度而言的。可见，无论是从哪个角度来看，支配意思的作用都是消极而反向的。这就不难理解，为何事实性的占有概念会认为，一旦财物处于一个人的事实上的支配力之下，只要根据具体状况看不出他存在积极放弃该财物的意思，就可以推定他对财物存在主观上的支配意思。^[20]事实性的占有概念试图借助一般的、潜在的以及预期的支配意思，来维系占有是属于主客观要素统一体的观念。问题在于，上述三种支配意思缘何而来？对此，事实性的占有概念认为，它们源自人们对财物所具备的事实上的支配力，也就是说，这三种主观支配意思附着于客观支配事实之上。如此一来，一旦抛开客观支配事实，这三种支配意思的内容就势必成为无源之水。因此，一般的、潜在的以及预期的支配意思这些术语，不过是精心的语言包装，看似华美，实则空洞无物。当一个人完全没有意识到他对财物存在事实上的支配力时，支配意思实际上是不存在的。在此情况下，事实性的占有概念认为占有依然存在的主张无异于承认只要存在特定的空间关系，使得主体在事实上对于财物存在直接的影响可能性，就足以肯定占有的存在。(www.xing528.com)

如果我们换一个角度来看，当一个人在事实上具备对某物的直接影响可能性时，假设这违背了他明确的或推定的意思，例如，毒贩甲为了通过安检，趁路人乙不注意时，将一包毒品藏在了乙的行李箱内。显然，乙在主观上并不具备支配该毒品的意思。这就表明，主张一般的支配意思的做法，实际上无视了个人的具体支配意思。然而，即便在欠缺支配意思的情况下，人们也不愿意否认占有的存在，否则会使人无法理解，“为何对于装在我的衣服口袋内的财物，我却并不存在占有”？这促使我们不得不去反思，主观支配意思究竟是否属于成立占有所必不可少的构成要素？^[21]围绕这一问题，理论上存在着客观论与主观论两种主张。客观论认为，主观支配意思对于占有的认定无足轻重，只要主体与财物之间存在着客观的特定空间关系，就足以认定存在刑法意义上的占有；主观论则认为，主观支配意思是占有成立的必备要件。但是，为了解决睡梦中的人对于财物的占有问题，主观论发展出了一般的支配意思这种说法。在德国，客观论曾长期盛行于德意志帝国法院的判决中，并为少数学者所认同，但是刑法理论界的通说却始终坚持主观论。此后，主观论的主张逐渐为德国联邦最高法院的判例所接受，成为现在通行的事实性占有概念的主张。^[22]但是，在处理具体案例时，如果彻底坚持主观论，就会得出不当的结论。例如，如果彻底坚持物理性的支配意思，就应当否认入睡者或意识丧失者对于财物的占有，但主观论者却并不这么认为。另一方面，同样出于结论妥当性的考虑，极端化的观点又认为，只要具有支配意思，就足以肯定占有的存在。例如，对于不慎掉落在供不特定人通行的道路上的A的钱包，主观论者认为，虽然从客观事实来看，钱包已经短暂脱离了A的支配，但只要A一直在阳台上看守着该钱包，因为看守行为表明了其具有明显、强烈的占有意思，所以钱包并未成为丧失占有之物。^[23]这种论证逻辑不免让人费解：既然欠缺了支配事实这一成立占有所必需的客观构成要素，为何还存在占有？这种认为只要存在主观上的支配意思，占有就仍然可以继续存在的观点，与认定犯罪时“客观不足主观补”的做法如出一辙。这既没有严格遵守将构成要件要素作为判断起点的基本要求，也与主观论本身所坚持的“刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有”的旨趣相悖。