提倡规范性占有概念的研究成果

马寅翔^[1]

摘　要：刑法中的占有并非描述性的概念而是规范性的概念，它所揭示的并非单纯的占有事实本身，而是隐藏于占有事实背后的社会关系，以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护。事实性的占有概念虽然可以解释占有事实本身，却无法体现相应的社会关系，也无法反映刑法针对占有所设定的规范保护目的，规范性的占有概念则可以克服这些不足。规范性的占有概念强调的是一种基于社会观念而产生的空间支配关系（分配领域），其理论基础为基于社会规范对财物所作的分配、空间禁忌理论以及刑法中的相对明确性原则。在规范性的占有概念中，分配领域属于判断占有存否的核心要素。规范性的占有概念能够为各种占有问题提供统一而强大的解释力，可以更为及时有效地回应社会现实中的新型案件。

关键词：支配事实　支配意思　社会观念　分配领域

就财产犯罪而言，占有概念具有十分重要的意义，对于相关犯罪构成要件的确定、盗窃罪与侵占罪的区分以及盗窃罪既未遂的判定等问题，它都发挥着至关重要的作用。^[2]从这个意义上说，占有概念可谓财产犯罪的核心要素，它需要先于盗窃罪与侵占罪的区分等相关问题被解决。因此，如何确定占有的有无、界限及其归属，是人们在讨论财产犯罪时无法回避的话题。作为刑法理论特别是财产犯罪理论中的一个重要概念，占有问题已经成为我国刑法分论研究中的主战场之一。^[3]尽管就我国刑法分则理论的研究而言，占有概念的确是一个罕有的可以引起老中青几代学者持续共同关注、各种著述层见叠出的话题，但就争论的具体内容来看，由于在根本问题上绝大多数论者意见相仿，因此这些讨论至多只是“问题”之辩，而非“主义”之争。具体而言，一方面，争论各方大多认为刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有，两者在含义与构造上均不相同^[4]；另一方面，各方也多认为刑法中的占有指的是一个人对于财物所具有的事实上的支配力，它承载着该人的自然支配意思。这种理解将占有划分为客观—物理要素（事实上的支配力）与主观—物理要素（支配意思）。由于突出强调占有的事实性（物理性）要素的基底作用，可将这种理解称之为事实性的占有概念，它属于包括我国在内的大陆法系国家和地区的主流观点。由于在这两个根本问题上，各方的意见趋同，因此围绕占有概念而争论的具体问题，虽然结论有殊异，却不存在根源性的差别。可以说，时下我国刑法学界关于占有的争论，更多地表现为事实性占有概念的内部混战。(www.xing528.com)

受日本刑法理论的启发，同时也主要是受存款占有问题的刺激，我国有学者提出了纯粹规范性占有概念的主张。这种主张不再强调占有的事实性要素，而是竭力挖掘占有的规范内容，提出了以“法律支配”或者“占有权利∕利益”为表现形式的纯粹规范化的占有概念，试图以此谋求问题的解决。^[5]对于该主张，有学者明确提出了反对意见，认为其在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。^[6]此外，由于法律上的支配必然强调占有的合法性，这将导出非法占有不属于刑法意义上的占有这种结论，由此混淆了占有与占有的合法性这两个不同的问题。鉴于此，本论文并不认同该主张。

但是，本论文更不赞同事实性的占有概念。通过下文分析可以发现，这一概念根本无法圆融自洽，其逻辑断裂程度之深，足以导致自身主张的崩溃。诚如我国学者所指出的那样，对于占有的研究应当进入一个新的阶段，从而能够提炼出一般性规则，达到既可以为现有的绝大多数事例提供逻辑一致的妥当解释，又可以作为具备稳定性、确定性和可操作性的判断方法去应对新型案件。^[7]但是，欲达此目的，事实性的占有概念难堪重任，因为新型案件所涉及的对象，大多为不具实体的东西，一味固守事实要素的占有概念，根本无法对此作出回应。最大的可能，则是拒绝承认它们属于占有的对象。这固然可以维持事实性占有概念的稳定性，但却因为无法有效回应社会现实，而丧失了其本应具有的解释力。正是在对事实性占有概念的各种不足进行反思的基础上，本论文转而提倡规范性的占有概念，并对规范性占有概念的理论基础作了阐述，进而提出了占有判断的一般规则，并运用这些规则对相关问题展开了分析。