财产犯研究：规范占有贴身禁忌的因素

上述“围栏盗窃案”中有一个值得注意的地方，那就是所盗财物的体积、重量相对较大，行为人需要用三轮车将财物拉走，这一点也是行为人难以迅速建立新占有、成立盗窃罪既遂的原因之一。而在某些案件中，体积较小的财物常常被行窃者随身带走。例如，甲进入一家小超市，从一排货架中取下一个MP3，以为没人注意便放到裤兜中。但是甲的行为一直被超市老板乙看在眼中，乙在门口截住了甲。甲不得已交出了MP3。这类案例提出的问题是，行为人在商场、超市等相对封闭的空间内行窃，将体积较小的财物（如戒指、手机、现金等）藏之于贴身范围内，但同时其行为又为被害人发觉或监视，则该行为是盗窃既遂还是未遂？或者问，该盗窃行为的既遂时点是在行为人摆脱监视离开商场之后，还是在行为人将财物放进贴身衣物的时候？与上述“围栏盗窃案”一样，对这种“超市监控案”既遂还是未遂的回答，归根结底取决于对占有归属的判断。

1.国外通说的分析模式：事实性占有概念与规范性占有概念的对立

在德国刑法理论中，由上述案例引出的问题，常常被放置在哪一种占有概念更妥当的争论之中加以讨论。分析这一问题的惯常思路是，行为人是否构成既遂，原则上取决于对占有概念的理解，是以事实性还是以社会性、规范性为主。这种解决方案首先树立起两种占有概念的对峙，一种是事实性的占有概念，另一种是社会—规范性的占有概念。然后将具体案例加工描述为事实性的力量和规范性的力量分别掌握在不同的主体手上，而不同的主体又试图对同一个财物建立或维持占有，于是，事实性的占有概念与社会—规范性的占有概念之间就出现了矛盾和冲突。由此一来，就首先需要在两种占有概念之间进行选择。^[111]

在德国刑法学界，有部分学者强调从生活事实的视角来确立占有，认为占有主要是一个事实性的概念，应当从事实上能否控制和支配财物的角度去思考问题，此时，被害人的监视在这里就变得重要起来。正如本文之前指出的，被害人发觉／监视的场合，对物的实际控制力量往往会加强。既然盗窃行为已经被发觉并且事实上难以带离现场（往往是只有一个出口的封闭空间），依照一个事实性的占有概念，会认为财物仍然处在被害人占有之下，行为人尚未建立起对财物的占有关系，由此就会得出盗窃未遂的结论。^[112]只有在极其特殊的状况下，即使被发现也不可能阻止行为人对财物的支配的场合，才能考虑既遂。有的学者提出，行为人虽然掌握了财物，但在空间上，财物仍然停留在先前占有人的势力范围内，此时，窃取行为的既遂，还需要考虑无阻碍地将财物带离现场的可能性。也就是说，要考虑“掌握＋转移的可能性”。^[113]与上述事实性的占有概念相反，更多学者更倾向于一种社会的、规范性意义上的占有概念。按照这种占有概念，窃取财物的行为是否被被害人或其他人发现，以及能否带离现场，对于一个规范性的占有范围的建立而言，就没有什么意义；关键的问题仍然在于财物已经被放进了在规范秩序上应予保护的贴身范围。此时，应当认为被害人的占有已经被打破，行为人已经建立了新的占有，就会得出既遂的结论。^[114]

从上述争论的基本脉络来看，盗窃罪既遂还是未遂的问题，取决于论者持什么样的占有概念。在主流解决方案的分析框架中，发现／监视行为人偷窃的被害人被认为是握有对财物的事实控制力的一方，而将财物放进贴身范围的行为人则属于被规范观念所支持的一方，于是，问题被简化为事实与规范的角力。留给研究者的问题是，究竟应当赞成事实为主的占有概念，还是规范为主的占有概念？按照这样的事实性占有——规范性占有的二元对立思维，问题的解决似乎也变得容易起来，只要站定了立场就自然会有答案，甚至连对方有什么样的反驳理由也不必理会了。

然而，仔细思考的话，会发现问题并没有这么简单。一方面，被害人作为财物的所有人，他对财物的所有权难道不也是一种得到法秩序承认的规范性力量吗？而且，财物不正是处在由他整体性、概括性控制且得到规范认同的超市空间之内吗？另一方面，那个将财物放在衣服里的行为人，他对于财物在空间和力度上的事实控制关系，难道不是比仅仅是监视着财物但却没有实际接触的被害人更强大吗？这样看来，类似案例的真实状况是，无论被害人还是行为人，他们对财物都同时具有某种程度事实控制力和规范上的根据，或者说，这两种人与财物的关系中，都具备事实与规范的因素，而并非是只有其中一种因素独立发挥作用的单一结构。换言之，被害人对财物的占有并不纯粹是事实因素的占有，行为人对财物的占有也不单纯是规范因素的占有。在这种情况下，依靠事实性占有与规范性占有相对立的分析模式，就会陷入困境。

由此可见，以往研究往往只是强调占有概念中既有事实因素又有规范因素，但是没有准确揭示出事实因素与规范因素的不同功能，而只是将占有简单地理解为一个事实因素与规范因素相互糅杂的组合体，在分析思路上自觉或不自觉地滑入比较两种因素谁更重要的逻辑轨道上去，进而分立出侧重事实性的占有概念与侧重规范性的占有概念之争，并按照这种“理想类型”来强行改变案件事实，将一方主体与财物的关系中仅摘取出事实部分，将另一方主体与财物的关系中仅摘取出规范部分，杜撰出一个虚假的二元对立，从而人为地将问题简单化。而一旦全面地、符合实际地承认被害人或者行为人与财物的关系中都兼具事实因素和规范因素时，这种事实性占有概念与规范性占有概念相互对立的分析模式就失灵了，再也无法解释占有的归属问题。

2.本文的分析模式：作为必要基础的事实因素与作为评判基准的规范因素(www.xing528.com)

按照本文提炼的一般性规则，事实因素与规范因素在占有概念中具有不同的功能。事实层面的控制关系是判断占有有无的必要基础，在事实控制力为零时不可能成立占有，但有事实控制力未必就存在占有。规范层面上对于事实控制关系的认同度，则是判断占有归属的评判基准。在多个主体对财物均有事实控制关系的情况下，事实控制力的大小强弱不再是重要的因素，此时，占有归属的判断取决于规范认同度的高低。谁的规范认同度高，谁就是财物的占有人。根据这一规则来分析类似超市行窃被监视的案例，可以得出清晰明确的答案。

首先，对事实因素进行审查。如果有一方根本不具备事实上的控制力（或控制可能性），那就不可能建立或维持占有，也就无需再去考虑规范的问题。在超市行窃被监视的案例中，被害人与行为人对财物在事实层面都具有不同程度的控制关系。对被害人来说，财物处在被害人整体性控制和支配的店铺空间之内，被害人又通过监视器发觉并一直监视着行为人窃取财物的过程，进一步加强了对财物的控制意愿和控制能力，行为人要通过由被害人把守的出口离开现场非常困难，在这种情况下，被害人对财物的事实控制力无疑是非常强大的。但是另一方面，行为人对财物在事实层面同样有着不容忽视的控制力。财物不仅被行为人实际接触，并经由抓取而放置在自己贴身范围之内，其身体与财物的空间距离如此之近，以至于就实际把控的便利性和轻易性而言，还要超过仅仅是监视到财物但却并没有实际接触的被害人。而且，尽管其行窃行为为被害人所发觉和监视，但是行为人最终能否带着财物离开现场，还要看双方在事实上的力量对比，而行为人摆脱被害人阻拦而逃离现场的可能性是存在的。因此，被害人与行为人在事实上对财物都具有某种控制力，这就满足了成立或维持占有的必要基础。至于说，谁的事实控制力更强大，对于判断占有的归属（是被害人维持着旧的占有，还是行为人建立了新的占有）而言，并不具有重要意义。

其次，在双方均存在事实控制力的基础上，继续审查这些控制关系是否获得了规范上的认同。较为容易确立的是，作为财物所有人和原占有人的店主（被害人），其对财物的控制关系，得到法律秩序的承认和保护，在规范层面有着较高的认同度。因此，关键的问题在于，行窃者对财物的实际控制，是否存在某种规范性的依据？通常情况下，就像上文提到的“围挡盗窃案”一样，盗窃犯对于财物的占有没有任何法秩序或道德秩序层面的正当性，他往往是依靠着事实层面的控制力才建立起占有（规范因素为零时也能成立占有）。因此，只要被害人对财物的事实控制力（及其可能性）还没有完全丧失，那么，在接下来对规范认同度高低进行比较时，通常情况下，被害人控制财物的规范认同度都要完胜行窃者，占有仍然归属于被害人，行窃者只能成立盗窃未遂。

正是在这个地方，凸显出“财物被放置进贴身范围”这一情形的规范意义。按照一般的交往习惯，作为生物体和社会成员的个人，彼此之间有必要保持适当的距离；与他人身体接触的限制，只有在得到允许或存在法律根据的特殊情况下才能被解除。这就是笔者主张的“贴身禁忌”：一个人的贴身范围是一种不容许他人进入的禁忌性区域；未经同意靠近或进入他人的贴身范围则意味着是在挑战和破坏这种禁忌。一方面，作为一种规范性观念，“贴身禁忌”能够在生物社会学和身体社会学领域得到思想支持。避免和禁止陌生人的身体接触是生物进化以及社会关系建立的一个基本准则。人的身体不是一具简单的肉身，而是个人履行社会约定、承担社会任务的工具，也是个人以特定的方式拒绝或亲近他人的工具。由于身体的沟通功能，使得贴近身体肌肤表面的那一层物理空间，生发出规范层面的意义，即“贴身禁忌”：这个空间是作为一个生物体和社会体的个人，对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。未经他人允许，进入到他人贴身空间，就会违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”。另一方面，在刑法乃至整个法秩序范围之内，“贴身禁忌”也得到承认和保护。例如，《刑法》第245条规定的非法搜查罪，禁止在未得到允许或缺乏法律根据的情况下搜索和检查他人的身体，就是在保护人的贴身安全以及建立在身体之上的隐私和尊严。《治安管理处罚法》第40条规定，非法搜查他人身体的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1 000元以下罚款。又如，贴身禁忌的观念与《宪法》第38条规定的“公民的人格尊严不受侵犯”相协调。当人们进入公共空间参与社会生活的时候，彼此身体之间应保持适度的距离，至少在其贴身范围之内，应留下不容随意侵入的空间，由此保证社会交往中最起码的安全感和作为独立主体的人格尊严。^[115]

在这个意义上，财物被放置在贴身范围之内，就是被放置在一个他人未经允许不得侵入的空间，这个空间是作为一个生物体和社会体的个人，对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。这种“贴身禁忌”的观念普遍地适用于所有人，当然也包括行窃者。当他将偷窃的财物放置在自己的贴身范围之内时，其他人在未经允许或缺乏法律根据的情况下，不得进入到其贴身范围内去取得财物，在这个贴身范围之内，行窃者对财物就拥有了一种排他性控制的规范性理由，换言之，他对财物的控制关系获得了一种规范层面的认同。

最后，在双方对财物均有事实控制力且都得到某种规范认同的情况下，就需要对规范认同度的高低进行比较。从法秩序层面来看，被害人控制财物的规范认同（所有权或者对整个商店空间的管理权）属于财产权利，而行为人控制财物的规范认同（贴身禁忌）则涉及人的尊严和隐私。在法律体系所保护的利益位阶中，人格利益一般要高于财产利益，人格权要高于财产权。因此，当行窃者将财物放在自己的贴身衣物之内时，其他人即使注意到其举止甚至在有监控录像为证的情况下，也不能伸手直接进入其贴身范围，未经允许强行对其搜身，否则就有侵犯人身权利之虞。只有公安机关或者检察院等执行国家刑事侦查权的机关才能依法进行搜查，其进入公民贴身范围之内搜查财物的行为，才能够排除《刑法》第245条或《治安管理处罚法》第40条所禁止的非法搜查的“非法性”。除此之外，任何单位或者个人，即使是财物所有人，都要受到贴身禁忌的禁令制约，甚至在明知或者看到自己所有的财物就藏在行窃者的衣服的情况下，通常情况下也不能对行窃者贴身搜查。就此而言，行窃者在贴身范围内控制财物的规范认同度，要高于那个监视到其行窃的财物所有人。^[116]按照本文提出的判断规则，在这种情况下，财物归行窃者占有。既然新的占有已经建立起来，就应当认定行窃者构成盗窃既遂。

此外，有必要针对可能出现的疑问再作一点回应。关于被害人控制财物的规范依据，除了财产权利之外，另有学者提出，被害人还可以根据民法或刑法上的正当防卫或自救行为的理由，使用强力再次取回财物。^[117]但是，这种观点混淆了两个不同阶段的问题。在一些行为人将财物放置贴身范围后又想要使用强力逃脱的场合，被害人的确能够因为正当防卫或者自救行为的理由而从行为人处取回财物，但是，这个理由不是在为被害人维持自己先前的旧的占有关系提供规范依据，而是在为一个新的打破他人占有的行为提供规范依据，或者说，为已经丧失的占有关系又重新加以建立提供根据。因此，这种观点跨越和忽略了事态发展的一波三折的过程。在行为人被抓获后被警察搜身将财物取出，或者主张正当防卫的被害人将打算逃跑的行为人身上的财物强行取出，这并不妨碍说行为人已经建立起了一个占有，只是说这种占有被警察或者被害人再度合法打破而已。特别是在被抓捕的情况下，最终的局面肯定是行为人无法继续占有财物，但是这并不等于说行为人从未建立起对财物的占有。建立占有后又被打破，与从未建立起占有，在法律意义上是完全不同的两件事情。虽然二者在最终的“无法控制和支配财物”这一点上是相同的，但正是这个中间的过程而不是最终的局面，恰恰涉及犯罪既遂还是未遂的认定，对此绝对不能忽略。总之，符合正当防卫条件的被害人将打算逃跑的行为人身上的财物取出，这与警察依法从行为人身上搜出财物的性质是一样的，后者是所有盗窃犯被抓获时都会有的遭遇，所有的盗窃犯被抓获后都不可能再继续占有赃物，但是并不能因此说所有被抓获的盗窃犯都是未遂。