如上所述,占有的成立必须以事实控制力为必要条件,以规范上认同度的高低作为判断占有归属的标准。这种观点主要是基于存在论与规范论的调和立场,根据以往的各种判例和常识见解中归纳提炼出来的,它能够为过去杂乱、分散的占有研究提供统一性的解释原理。但是,除了哲学立场上的偏好,以及在逻辑性和体系性上的优点之外,还有什么实质性的、竞争性的理由吗?我们可以从反面出发,想象两种与本文主张相背离的观点。一种是不以事实上的控制力为必要条件,只要具备了规范上的依据就可以成立占有(A观点)。另一种是判断占有的归属时,不考虑规范认同度的高低,而只以事实上控制力的大小作为决定标准(B观点)。那么,本文的观点与这两种观点相比,有什么优越性呢?
接下来所进行的观点优越性比较的工作,是通过以下三个思考步骤展开的。(1)不同的占有概念会导致不同的案件处理结果(如果相同就没有比较的意义了)。刑法上的占有概念,主要是为了妥当地解释盗窃罪、侵占罪等财物犯罪的客观构成要件。盗窃罪的对象是处在他人占有之下的财物,而侵占罪的对象是已经处于自己占有状态之下的财物。因此,财物究竟是归他人占有,还是归行为人自己占有,是区分盗窃罪与侵占罪的重要特征。反过来说,占有的有无或归属的认定,直接关系到对行为人认定为盗窃罪还是侵占罪。(2)认定为盗窃罪还是侵占罪又会产生什么差异?这两类犯罪在实体法的认定和诉讼法的程序方面均有重要差异。在实体法上,侵占罪只有具备“拒不退还”的要件才能定罪。在诉讼程序上,侵占罪是自诉罪而盗窃罪是公诉罪。(3)最后也最重要的是,对于这种实体认定和诉讼程序上的差异,要根据什么样的标准进行评价,才能反过来影响到我们对于占有概念的比较和选择?本文在这里引入了经济学的效率视角。从事前的观点来看,需要考虑这些实体认定和诉讼程序上的差异,将会对潜在的被害人或行为人形成哪些激励,而哪一种激励下产生的效果才是最有效率的。
简言之,采用不同的占有概念,就会导致对于占有有无或占有归属的判断不同,进而必然导致成立不同的犯罪,随之带来的是实体认定或者诉讼程序方面的差异等等,此时,基于由不同定罪结论带来的差异对未来事件的激励效果不同,需要反过来考虑在一开始将占有归属给谁更为合理。接下来,本文就从经济分析的角度,对按照A观点、B观点以及本文观点所导致的不同结论进行对比和评价,由此论证本文的观点在通向效率之路上的合理性。
1.关于事实控制力的必要性问题(针对A观点的批驳)
在占有人已经对财物完全丧失事实控制关系的场合,还能否认为占有持续?例如,把书包遗落在公交车上几周后才想起来,或者任由饲养的宠物狗跑出去很远的地方数日不归,或者将未上锁的自行车随便停放在马路边然后出国数年,在类似的案例中,财物的主人尽管在规范层面还占据着所有权人的法律地位,但是由于时空条件的变化,他在事实层面的控制力已经降低为零。在这种情况下,按照A观点,会认为所有人仍然对财物维持着占有状态,则财物的拾得人就可能构成盗窃罪。相反,按照本文观点,由于事实因素为零,因此所有人的占有状态已经消失,承认拾得人建立起对财物的新的占有,当拾得人具备非法占有目的时,可能构成侵占罪。与本文的观点相比,根据A观点将上述案例认定为盗窃罪,会导致一系列高成本、低效率的结果的出现。
通常情况下,财物所有人通过保持对财物的事实控制力来防范其丢失的成本,要远远小于财物丢失后通过司法程序追诉的成本。一个人虽然重视他的权益,但是仅仅因为对财物有规范的、权利上的根据,因此就疏于对财物的实际管理,在他本能够付出轻微成本去尽到注意义务防止财物丢失的情况下任由财物在事实层面脱离控制,而等到权益被侵害时,则根据他的所有权,让整个社会(司法机关的办案经费来自于全体纳税人)动用盗窃罪的公诉程序为其支付巨大的追索成本,这显然是增加了无效率的成本浪费,并鼓励和放任了这种怠于履行注意义务的做法,不符合将责任分配给最小成本防范者的效率思想。相反,在认定为侵占罪的情况下,由于所有人只能通过自己直接向法院起诉的方式取回财物,对他而言,耗费的成本显然要高于交由检察机关经过公诉程序处理。这会对那些疏于财物管理、“躺在权利上睡觉”的所有人提出警告,激励他们采取适度措施来妥善看管财物,防止财物丢失。因此,让对财物完全失去事实控制力的被害人承担丧失占有的效果,进而对行为人认定为侵占罪,这会对财物所有人起到激励效果,督促其在事前支付较小的成本去预防财物丢失,以避免事后耗费较大的成本去追回财物。
但完整的经济分析尚不止如此。财物所有人之所以对财物疏于管理,以至于在事实层面上任由财物脱离其控制,也许不是由于过度依赖公权力的救济,而很可能是因为这些财物对于所有人而言并不那么重要,因此他并不愿意付出成本去采取措施防止财物丢失。在这种情况下,认定原占有已经消失而拾得人涉嫌侵占罪是最有效率的做法。一方面,如果所有人虽然对财物不太在意但是若失去也会想要追回,此时,以侵占罪论处,可以促使所有人在事前提高注意义务、采取预防措施的成本与事后提起自诉的成本之间作出比较,这会促使他在对待财物的态度上作出对他而言最合理也最有效率的决定。另一方面,如果财产所有人对这项财物的轻视,已经到了既不愿意付出预防丢失的控制成本也不愿意付出任何追诉成本的程度,按照侵占罪论处正好可以避免诉讼浪费,检察机关不必(像盗窃罪那样)为此再付出没有必要的公诉成本。
最后,可能会存在的疑问是,通常情况下,与盗窃罪相比,侵占罪的追诉率更低以及定罪上的高度不确定性(如下文所分析的那样),因此,按照A观点认定盗窃罪,难道不是比按照本文观点认定侵占罪,会对行为人形成更强烈的不去实施犯罪行为的激励吗?这难道不是更有利于降低发案率吗?笔者认为,虽然存在这种激励效果,但恰恰是在财物完全脱离所有人的控制从而处在一种遗失物(而非遗忘物)的状态时,降低发案率反而是一种不经济的、无效率的状态。从物尽其用的角度来说,此时激励他人去使用该财物,反而是有效率的结果。因为与其让财物完全脱离在人类社会中的日常使用和照管而最终毁灭(由于所有人已经完全忘记财物处在何地),或者让财物长期处在可有可无的、不被利用的状态(由于所有人不在意财物丢失因而放任财物失控),不如物尽其用。拾得人恰恰是因为重视那项财物才会拾取,财物落在了最能有效利用它的人手中,能够发挥出最大的价值。即使所有人最后可能仍然想寻回财物而找到了拾得人,但是在财物被拾得人保管的这段时间里,至少能够避免在无人照管状态下的毁灭,也至少在拾得人手中发挥了一段时间的实际效用,从整个结果来看,仍然是比之定盗窃罪而加大激励人们远离遗失物,更加有效率。(www.xing528.com)
2.关于能否以事实控制力大小决定占有归属的问题(针对B观点的批驳)
按照B观点,判断占有的归属时,不必考虑规范认同度的高低,而只以事实上控制力的大小强弱作为决定标准。由此就会得出下面的结论:在具备占有意思的情况下,在车站内帮助乘客搬运行李的工人是行李的占有人、穿着酒店浴袍的客人是浴袍的占有人、在商场里试穿衣服的顾客是衣服的占有人、在超市里取看商品的顾客是商品的占有人等等,因为在这些场合,尽管双方都对财物有某种控制力,但是搬运工、顾客等对财物的实际控制力要大于财物所有人。这样一来,当搬运工、顾客等基于非法占有目的而带着财物逃离时,就可能构成侵占罪。相反,按照本文的观点,在双方都具有某种事实控制关系的前提下,规范认同度高的一方为占有人,因此,上述场景中对财物拥有所有权或经营权的乘客、酒店管理者、商场和超市的经营者才是占有人。如果搬运工人、顾客等基于非法占有目的而带着财物逃离时,就可能构成盗窃罪。与本文的观点相比,根据B观点将上述案例认定为侵占罪而对潜在的行为人与被害人分别产生的激励作用,都会最终导向我们不希望看到的结果。
一方面,对于潜在的行为人而言,由于侵占罪比盗窃罪的追诉率更低,以及侵占罪在能否定罪上的高度不确定性,因此与盗窃罪相比,认定侵占罪的结论会加大激励,更加诱发潜在行为人怀着侥幸心理去实施犯罪。首先,被害人要想从行为人处追回财物,只能通过自诉的渠道解决。与在盗窃罪的场合由检察机关公诉相比,通过自诉追回财物对被害人而言显然会大大增加成本。因此,会有更多的被害人因为顾忌到侵占案的自诉成本太高而放弃追诉,相应地,行为人被定罪和抓获的风险也随之降低,这会刺激潜在的行为人采取行动。同时,成立侵占罪需要符合“拒不退还”的构成要件特征,这意味着只要将侵吞的财物返还,就不构成犯罪。因此对行为人而言,即使被财物所有人追上门,他也仍然有可进可退的空间——只要他在觉得形势不妙之前决定退还财物,就不会被定侵占罪。换言之,行为人即使带走了财物,也能够根据被害人的追索强度甚至与之谈判来决定是否返还财物,而掌握自己最终是否被定罪的命运。相反,在盗窃罪的场合,行为人一旦带走财物,即使事后返还,也不影响定罪。比较而言,认定为侵占罪会提高对潜在行为人存在侥幸心理实施犯罪的激励,增加发案率。
另一方面,对于潜在的被害人而言,根据B观点认定侵占罪的结论,会导致财物所有人在给予其他人对财物的控制力时增加多余的谨慎,不愿意轻易地将财物的事实控制力与他人分享,而是牢牢掌控在自己手中,这不仅会带来不必要的浪费,也会遏制社会分工,增加人际交往的成本。在一个陌生人社会中,与他人分享对财物的事实控制力,很多场合下能够促进相互协作,帮助人们更加顺畅地、效率更高地达到自己的目的。但是,在搬运工与乘客、商场与顾客等等这样的协作关系中,如果将占有归属于搬运工、顾客,进而得出侵占罪这种对财物所有人明显不利的(自诉成本高,要求行为人返还财物的谈判成本)同时又能激励潜在行为人(追诉率低,定罪充满不确定性)的结论[73],那么财物所有人从一开始就可能会排斥陌生人之间的分工协作,避免财物的控制力被分散出去。例如,为了避免(根据B观点)出现财物的占有转移,乘客不会再轻易相信搬运工人而将行李交付给他,商场的经营者不会再轻易相信顾客而让其试衣,超市可能也会改变开放的经营模式而恢复成传统的柜台模式来将顾客与商品隔开。人们要么独立完成任务,要么对附加了他人控制力的财物寸步不离。这些做法最终必然会抑制社会分工与人际交往的活力和流畅性,在管控财物上导致不必要的浪费,增加了社会成员之间的交易成本。这种促使整个社会朝着高成本、无效率方向运作的后果,无疑是没有人愿意看到的。
3.关于边际分析与管理成本的问题
最后还有两点需要说明的是,针对A观点的分析部分,涉及边际分析与管理成本的问题。的确,不能说所有的被害人失去对财物的事实控制力,都是由于过度依赖公权力救济或者对财物完全不在意,也有一些被害人可能就是因为一时的、偶然的遗忘而丧失了控制,根据本文提出的一般性规则,对这部分人可能起不到上文所说的那些激励作用或者降低公诉成本或者物尽其用的效果。但是,任何一般性规则,不管是立法制定的法律还是学说上提供给司法者的裁判规则,均不可能奢望对所有人都产生影响或使所有人的行为都发生整体性的改变,只要能够对人类群体中的一部分边际成员发挥作用,这就足够了。它会刺激这部分人不再“躺在权利(规范)上睡大觉”,而是寻找出替代行为,付出轻微的成本以维持事实上的控制力,不要闲置而是利用财物发挥其性能,这就会促进整体的财产秩序朝着物尽其用的高效方向去流动。这里也没有强制性地要求人们都必须实际控制或者利用自己的财物,而是让疏于管理和利用的人认识到这种行为导致后果的总体成本,然后自己去判断是否采取替代行为。至于最终是否替换和改变(是加强对财物的利用还是继续遗弃任由他人取走),那是财物所有人的自由,也是他经过理性权衡作出的决定,对整个社会的财产配置而言也是有效率的。
可能还是会有疑问,既然本文提出的一般性规则是针对人群中的边际成员发挥作用,那么,对于那些看重财物但确实是由于偶然原因而失去对财物控制力的人来说,认定其已经失去占有是否公平?的确,在司法实践中也可以不进行这种一般性规则的泛化,而是针对个案探究,去审查个案中的被害人对财物的态度和遗失财物的具体原因,以此来决定占有的归属,但是这样一来,会付出巨大的司法成本,而且必然会遭遇很多难以辨别真伪的陈述。在所有案件中彻底搞清楚这个问题的管理成本,可能会抵消我们希望通过努力让财物所有人保持适度谨慎而节省的成本。因此,设立这种关于占有判断的一般性规则可能是更优的选择。
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