多主体判断归属问题，无视事实控制力大小

在现实生活中，财物可能处于被某个主体紧密控制和支配的状态，但是，若同时考虑到这种控制状态在法或道德秩序上的规范性，则实际控制者并不一定就被认为是占有人。特别是，当多个主体对同一财物同时具有不同程度的事实控制力时，究竟谁是财物的占有人，取决于规范秩序层面对不同主体的事实控制关系的认同度的高低。不管事实控制力多弱（但不能为零），只要规范认同度更高，该财物控制人就是财物的占有人。易言之，在判断占有归属时，各个竞争主体均存在事实控制力是基本前提，但事实控制力的大小强弱却并不重要，规范认同度的高低才是决定谁是占有人的标准。在规范认同度相近时，双方为共同占有人。按照本文提出的判断规则，可以对占有归属领域中的一系列争议问题得出清晰明确的结论。

1.关于封缄物的占有归属问题

理论上讨论的封缄物，通常包括外部的采取一定封缄措施的包装物和包装物之内的内容物。有的观点认为，封缄物的包装物和内容物均归受托人占有。^[63]有的观点认为，包装物和内容物均归委托人占有。^[64]还有的观点认为应当区分，包装物归受托人占有，而内容物仍然归委托人占有。^[65]

根据本文观点，包装物归受托人占有，内容物则归委托人占有。对包装物而言，已在事实上从委托人转由受托人控制，委托人对于包装物已经失去了事实控制力，事实因素为零因此不可能是占有人。但是，采取封缄措施的包装物对于内容物而言，却具有特殊的意义。包装物属于一个相对封闭的、委托人具有排他性支配根据的物理空间，而内容物正好处在这个物理空间之内。按照上文已经陈述过的观点，对物理空间有支配根据之人享有对空间之内财物的事实控制力。因此，委托人对于内容物仍然具有事实控制力。^[66]至于受托人，一方面必须要承认，他对于包装物之中的内容物也有某种程度的事实控制力（封缄措施的松紧程度不是问题的关键），甚至比委托人的事实控制力更为强大，但是另一方面，按照本文观点，当两个主体均存在事实控制力，控制力的强弱就不再重要，关键是要比较对事实控制力的规范认同度的高低。受托人对内容物的现实控制，只有透过包装物才能最终达到（只有破除包装物才能接触到内容物），而这个外包装，不仅仅是一种物理阻碍，而是作为一种重要的法律障碍，表明了规范上对于其事实控制力进一步变强的不认同。因此，委托人的事实控制力的规范认同度显然要高于受托人。由此得出的结论是，内容物归委托人占有，受托人破除外包装取走内容物的，属于打破他人的占有，构成盗窃罪。这一点能够得到立法上的支持，《刑法》第253条规定，“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚”。邮政工作人员属于实际控制邮件的受托人，其开拆邮件而窃取财物，就是一种破除外包装物而取得内容物的行为。刑法将这种行为规定为盗窃（第264条），显然是以承认委托人（寄信人）的占有而否认受托人（邮政工作人员）的占有为前提的。这与本文的观点是一致的。

2.关于占有辅助人的问题

就事实层面的控制力而言，一个人手提或者肩背的财物，显然处于这个人紧密的控制支配之下。但是，当下属与上司同行并帮助上司提着皮包时，尽管下属对皮包的控制力更强大，上司对皮包的控制力相对较弱，但是在规范秩序上，显然要更加认可上司基于所有权对皮包的控制关系，而下属只是帮助其实现控制的辅助者。因此，皮包的占有人仍然是上司而非下属。如果下属趁上司不注意或者暂时离开时，将皮包带走或者从包里面取走财物的，客观上就是打破他人占有的行为。同样的例子，还包括在车站内帮助乘客搬运行李的工人，以及协助店主看管店铺的店员等等。在这些场合，由于上下、雇佣或者主从关系的存在，虽然下位者与上位者都对财物拥有不同程度的控制力，甚至下位者的事实控制力更强，但是由于为上位者的控制力提供规范依据是财产所有权，而为下位者的控制力提供依据的主要是帮助所有人实现对财物控制的工作职责，在规范层面的认同度上，前者显然比后者更高，因此，占有通常情况下都属于上位者，而下位者只起到对上位者占有财物的辅助作用，并不是财物的占有人。^[67]

经常被讨论的出租车内财物的占有归属问题也是如此。按照本文观点，当乘客乘坐出租车时，出租车内部空间对司机而言属于一种规范上具有排他性支配的物理空间，因此司机对乘客放在车内或后备箱中的行李也有事实上的控制力，但是乘客对行李的事实控制力在规范秩序层面得以认同的依据是所有权，在规范认同度上要远高于司机根据车内空间的管控权而获得的乘客财物的控制力，因此，在两者都具有某种控制力的情况下，财物的占有归属于乘客，司机至多是辅助占有人，其乘乘客不备而取得财物的，构成盗窃罪。但是，当乘客将行李遗落在出租车内后，乘客在事实上已经完全失去了事实控制力因而不能成立占有，此时，财物转而归属于司机占有，司机将之侵吞的，构成侵占罪。进一步而言，若其他乘客上车后发现前乘客遗落的财物，此时，后乘客与司机对财物都有事实上的控制力，甚至后乘客的控制力可能更强（例如财物遗落在后乘客所坐的后排座位上），但是，由于司机对前乘客遗落财物的控制，在规范秩序上至少会被认为是一种暂时代为保管的肯定评价，而后乘客控制前乘客的财物，在规范秩序上却几乎不会得到任何认同，因此，司机控制的规范认同度比后乘客更高，所以财物归司机占有，后乘客取走财物的，属于以一种打破司机对财物的占有的方式侵犯了前乘客的财物所有权，构成盗窃罪。(www.xing528.com)

值得讨论的问题是，如果上位者赋予了下位者很高程度的看管财物的权限时，应当如何认定占有归属？有的观点认为，这要视上位者与下位者之间的信赖关系的程度而定，若下位者被授予一定程度的处分权限时，就应承认下位者的占有，其侵吞财物的行为不构成盗窃罪而构成侵占罪。^[68]应当说，这种见解有正确的成分，但是也有含糊其辞的地方，难以为此类案件提供清晰明确的处理标准。

首先有疑问的是，所谓一定程度的信赖关系和处分权限，到底是要达到何种程度？例如，下属帮助上司提包，搬运工帮助乘客搬运行李，店员协助店主看管店铺，都不可能说是一点信赖关系和处分权限也没有。相反，如果说信赖关系和处分权限需要达到代为保管的程度，那也根本不需要任何讨论，因为成立侵占罪是理所当然的结论。其次，这种看法还忽略了一个重要问题，那就是店主本人对店铺的占有情况。即使店主高度信赖店员并允许其独立看管店铺，也不能由此得出店员独立占有店内财物并可能成立侵占罪的结论。因为上位者信赖下位者并赋予其一定的处分权限，并不等于就取消了上位者的占有。店主既可能每天都到店铺里转转，也可能直到月底甚至年底才到店里来查账。在前一种情形下，店主仍然保有对店内财物的事实控制力（只是有所减弱）；在后一种情形下，店主则是将事实控制力完全转交给店员。这种区别会直接影响到店主是否还占有财物的判断。

根据本文提出的一般性规则，可以得出以下结论：（1）如果店员对财物有事实控制力，且店主的事实控制力为零，此时，店主没有占有财物，店内财物归店员单独占有。店员基于非法占有目的而侵吞财物的，构成侵占罪。（2）如果店主与店员对店内财物都有某种程度的事实控制力（不为零即可），而店员又被赋予了很高的照管财物的地位和权限（例如，店内只有一个店员，可以在店主不在时直接处理商品交易事项），此时，店员的事实控制力在规范层面的认同度（代为管理），已经接近了店主控制财物所依据的所有权层面的程度。在两者的控制力的规范认同度相近时，店主和店员为共同占有人。按照“取消共同占有必须得到所有占有人同意”的原则^[69]，如果店员私自侵吞财物的，属于违反同意而打破（共同）占有，构成盗窃罪。^[70]（3）如果店主与店员对店内财物都有某种程度的事实控制力（不为零即可），但是店员照管财物的地位和权限很低（例如，店内有多个店员，有的负责向顾客推销，有的负责去仓库取货，有的负责收款等等，总之需要相互配合和衔接才能完成商品交易事项），此时，店员的事实控制力在规范层面的认同度（分工协助），要远远低于对于店主控制财物所依据的所有权的认同度。在两者的控制力的规范认同度相差较大时，规范认同度高者为占有人，因此，财物归店主占有，店员仅仅是辅助占有人，其侵吞财物的，构成盗窃罪。

3.关于运送物的占有归属问题

运送物归谁占有，也是一个在理论和实践中经常出现争议的问题。德国联邦最高法院的判例认为，货主委托货物运送，如果货主并未随行，也未指定运送路线，则运送人对运送物的处分行为不属于打破占有，不构成盗窃罪而是构成侵占罪。相反，如果货主随行或者指定运送路线，那么运送人对于运送物的处分行为就是盗窃罪而不是侵占罪。我国台湾地区的黄荣坚教授对此提出批评，认为这两种情形下的不同结论反映了占有中的事实性与规范性的冲突和矛盾。^[71]在我看来，这种批评是在将占有中的事实因素与规范因素对立起来的分析模式中才会出现，后文将会对这种分析模式的弊端进一步展开讨论。

本文认为，德国联邦最高法院的判例结论基本上是正确的，但是还存在进一步区分的空间。依照本文的观点，在运送物的占有归属问题上，以德国法院的判决为例，可以得出以下结论：（1）在货主没有随行的场合，货主对货物没有任何事实上的控制力，按照本文所说的事实因素为占有必要基础的观点，货主当然不占有货物，而是归事实上控制货物的运送人占有。运送人侵吞货物的，构成侵占罪。（2）在货主随行或指定运送路线的场合^[72]，货主和运送人对货物都具有事实控制力，虽然大小强弱不同，但也都具备了成立占有的必要基础。接下来，关键的问题就在于，谁对货物的控制关系更能得到规范上的认同。这里可能会有争议，但是不会影响到最终成立盗窃罪的结论：a.如果认为，所有权属于本权，基于财物的所有权的控制力，在规范认同度上要远远高于基于托运合同而产生的财物控制力，就会由此得出货物归货主占有，运送人构成盗窃罪的结论。b.如果认为，基于所有权的控制力，在规范认同度上与基于托运合同而产生的财物控制力大致相近，就会得出货主与运送人为共同占有人的结论，此时，按照“取消共同占有必须得到所有占有人同意”的原则，运送人未得到货主同意而处分财物，属于打破占有，因而构成盗窃罪。