以往的研究大多认为，刑法上的占有比民法上的占有更加注重事实控制的因素。[38]但是，究竟是怎样的更加注重，以及重视到什么程度，通常表述得较为含混。本文明确主张，在事实控制力为零时，不可能成立占有。这一条规则适用于占有主体清楚无疑时，确立一个静态的占有是否存在。只要事实控制力足够强大，即使规范因素为零，也能成立占有。相反，如果事实因素为零，那么即使规范因素再强大，也难以成立占有。简言之，规范因素不能独立于事实因素，而仅仅是对事实因素的承认。占有概念中规范因素的作用，归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零的时候，规范关系再强，也无法独立支撑起一个占有的成立。[39]因此，占有是一个以事实控制力为必要条件和成立基础的概念。
如何判断事实控制力的有无？主要是通过时空条件来确认。第一，只有在物理空间距离上不断地靠近甚至接触财物，才可能从无到有地建立起事实控制力（进而建立起占有）。第二，财物处在人的身体周边，人对财物在物理空间上有现实、直接的控制力，此时，时间的流逝对事实控制力的存在（以及占有的维持）没有影响。第三，财物没有处在人的身体周边，但是处于一个在规范上具有排他性支配依据的物理空间范围之内（必须是物理空间！），这仍属于一种（减弱的）事实控制形式，此时，时间的流逝对事实控制力（以及占有的维持）也没有影响。第四，财物既没有处在身体周边也没有处在排他性空间之内，而是处在一个公共空间之内，此时，随着时间流逝，事实上的控制力将逐渐削弱直至最终丧失（占有也最终消失）。最后，判断上述时空条件时，常常需要借助社会一般观念。这种日常视角的观察，属于判断事实控制力有无的内部问题。
根据本文观点，对下述占有领域中的一系列争议问题的回答如下：
1.关于保管物为金钱的问题
一般而言，将财物委托他人保管，原所有人仍然在规范层面上保留对特定物的所有权，但是在事实层面上已经丧失了对物的控制力（保管人建立新的占有同时也从反面解除了旧的占有）。在事实因素为零时，无论规范上如何补强也不起作用。此时，原占有状态消失，保管人也不可能再去“打破”原先的占有构成盗窃罪，而只可能就处在自己新的占有状态下的财物构成侵占罪。但是，当代管物为金钱时应如何处理？
按照民法理论普遍承认的“金钱的占有即所有”的命题，当现金的占有转移给保管人时，所有权也随之转移，这样一来，该笔现金就会因为不属于他人所有之物而不能成为侵占罪的对象。为了避免这种惩罚漏洞的出现，日本刑法理论提出，根据金钱是否被限定用途而作出区分：其一，在消费寄托的场合，金钱的所有权转移至保管人，保管人的处分行为不成立侵占委托物罪；其二，在受委托保管的现金被限定用途的场合，所有权与占有相分离，占有归受托人，但所有权仍属于委托人。[40]这种限定用途，包括委托购物、代为收缴欠款、帮助贩卖而得到的货款等等。当受托人随意使用该限定用途的现金时，就构成侵占他人之物而成立侵占罪。[41]不过，考虑到强调“寄托的金钱的特定性，并没有实际意义”[42]，因而日本学者提出“金额所有权”的概念，“刑法肯定的并不是作为特定物的金钱的所有权，而是作为不特定物的金额所有权”。[43]按照这种通说观点，“只要持有等额的金钱，即便暂时挪用了所寄托的金钱，也不会发生对‘金额所有权’的侵害，因而不成立侵占委托物罪”。[44]这就是日本学界在处理委托保管物为金钱时的思考逻辑。
那么，以存款形式保管金钱时又该如何认定？以日本热烈讨论的“村长案”为例，村长将自己所保管的村集体所有的现金以自己的名义存入银行，后来村长将存款取出用于自身的消费。判决认为构成侵占罪。日本刑法学界认为，该判例肯定了基于存款对现金的占有。山口厚教授提出，如果否定存款人基于存款的占有（笔者注：而认定存款归银行占有的话），那么在不取现而是转账的场合，由于存款人并未实际经手现金，就不能成立侵占委托物罪（笔者注：因为不符合侵占罪对象为他人之“物”的要求），而仅可能成立背信罪，但这样会有失均衡。[45]（笔者注：因背信罪法定刑相对较低）综上可见，保管物为金钱的案件给刑法理论提出了挑战，日本学者想出的解决方案是：发明了“金额所有权”的概念，由此回答现金所有权归属的问题；发明了“基于存款的占有”的说法，由此回答以存款形式保管的金钱通过转账侵吞时如何认定的难题。
但是，笔者不赞成这种解决方案，不仅是由于“金额所有权”的概念走得太远了，以至于完全摆脱了以“物”为中心的所有权的概念，会与民法的理解发生过于严重的抵牾，而且“基于存款的占有”的说法将占有概念推向了纯粹规范化的歧途，对此后文将详细展开批评。按照本文的观点，现金一旦进入银行成为存款，存款人就不再有事实控制力，存款只能归银行占有。因此，将现金存入银行的保管人，无论是取现还是转账，都不应当按照“储户基于存款占有现金”的理由来认定侵占罪。当然，笔者也赞成此类行为具有可罚性。那么，又该用什么样的解决方案才能避免惩罚漏洞呢？
在我国刑法没有背信罪，也暂时未对侵占罪进行立法修改的情况下，笔者提出如下的解决方案：（1）将委托保管的“那一笔”现金理解为特定物（具有某些特征如序列号等等），该特定物的所有权不发生转移，因此在委托人要求返还时，只要受托人不能返还特定的“那一笔”现金，那么在构成要件该当性的检验阶段，就已经符合侵占罪的特征。（2）当受托人向委托人交还等额的金钱（现金或转账都可以）时，在违法性阶层的检验，可以根据“假定的被害人同意”，排除受托人的违法性。所谓假定的被害人同意，不同于现实的被害人同意或者推定的被害人同意，是指尽管被害人做出同意决定当时，行为人并没有履行完整陈述的义务，但是假设行为人事先做了如实的说明，被害人也会作出同意。[46]换言之，行为人在说明义务上的瑕疵，对于被害人而言并不重要，也不会影响到被害人事先的决策，由此具有正当化的功能。按本文观点，代为保管之时并不是“消费寄托”而是被视作特定物的那一笔金钱，却被行为人当作“消费寄托”的种类物擅自消费了，这本来已经符合了侵占罪的构成要件。虽然这种行为事先没有征得被害人同意，但是考虑到即使事先向被害人说明了，被害人对于等额返还的做法也会同意，因此，这就可以视作一种“假定的被害人同意”。此外，在违法性阶段，也可以考虑委托保管合同作为正当化事由[47]，排除受托人的违法性。（3）当受托人既不能返还特定的“那一笔”现金，又不交还等额的金钱时，应当认定其具备侵占罪的不法。
本文提出的将焦点放置在违法性阶层解决的方案，其优点在于简洁清楚，能够一以贯之地合理解释针对保管物为金钱的各种情形。而且，充分利用了我国《刑法》第270条规定的“拒不退还”的明文规定。按此观点，受托人是否把委托保管的现金存入银行，或者是否从银行划拨转账，或者究竟是从银行取款来返还，还是从身边的现金里取款来还钱，这些都不是重要的和有意义的问题。认定侵占罪的关键在于受托人是否返还等额的现金。这样一来，就解决了因金钱所有权随占有转移而难以认定“他人之物”的侵占罪对象的难题，又远离了现金存入银行后的关于存款占有归属的那些不必要的争论，也无需再制造出“金额所有权”“基于存款对现金的占有”或“占有债权”这样的虽然能解一时之困但却后患无穷（下文再展开）的概念。只要受托人返还等额金钱（现金或转账都可以），就不成立侵占罪；不返还者，则构成侵占罪。这既与一般人朴素的法感情相契合，也使得理论保持了最大程度的简洁化和一致性。
2.关于遗忘物的占有问题
《刑法》第270条第2款规定的“遗忘物”，在文字用语上与《物权法》第109—114条规定的“遗失物”存在差异。由此，引起了刑法理论上关于遗忘物与遗失物是否应当区分的争论。[48]
本文赞成区分遗失物与遗忘物。根据日常用语的可能文义来理解，遗忘物通常是指忘记把财物从离开地点带走，而遗失物一般则是指忘记了财物所处的地点。这两种“忘记”不仅仅是形式上的不同，而是意味着，原占有人对财物的事实控制力存在重大差异。[49]在遗忘物的场合，原物主忘记的内容仅仅是没有将财物随身带走，但是正如本文所述，随身携带并不是维持占有的必要条件，原物主因忘记带走财物而导致与财物的空间距离越来越远这一点，并不会直接导致占有的脱离。只有在财物处于公共空间（例如马路、商场、地铁、公交车）而又经过时间的消磨之后，原物主才会逐渐丧失对该遗忘物的占有，此时，该遗忘物已经变为彻底失去控制力的遗失物。在此之前，取走该遗忘物的，客观上属于打破他人的占有，应构成盗窃罪。但是，根据《刑法》第270条第2款的规定，此种情形按侵占罪论处。对此应当如何理解？(www.xing528.com)
依笔者之见，《刑法》第270条第2款规定的“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”属于法律拟制。换言之，若没有该款规定，则将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的，本应按盗窃罪论处。按照本文观点，该款中的“埋藏物”与“遗忘物”一样，都属于没有脱离占有的财物。[50]因为在汉语语境中，没有人会把无意中遗落在地上并最终被泥沙埋没的东西称作“埋藏物”；“埋藏物”应当是指被人因某种原因而故意埋藏于某处的财物；也不会有人认为故意埋藏财物就是为了要忘记财物埋藏于何处。因此，对于埋藏物而言，它完全符合本文界定占有时所说的故意被放置于某个物理空间之内的财物，埋藏人对于埋藏物的事实控制力客观存在，也能够得到社会一般观念认同。所以，埋藏物属于处在埋藏人占有之下的财物，尽管这种占有可能很弱。因此，对于这种本来没有脱离占有的遗忘物和埋藏物非法占为己有的，本均应构成盗窃罪。但是，在刑事政策上应当考虑到，从生活经验来看，行为人通常未必会认识到这在客观上是仍然处于他人占有之下的财物，而是会当作无人占有之物而占为己有。对于这种以主观上的侵占故意而客观上实现了盗窃罪构成要件的行为[51]，一般也会依错误理论按照处罚较轻的侵占罪论处。因此，以法律拟制的方式，对于此类行为统一性地规定在第270条第2款中按照侵占罪论处，就是一种合理且效果良好的立法技术的展现。
不同于“遗忘物”是指忘记被带走的财物，“遗失物”则是指忘记了处于何地的财物。没有人能够在事实上控制一个根本不知处于何地的财物，因此，在这种情形下，原占有人已经在丧失了对财物的事实控制力，当事实因素为零时，占有亦随之消失。将这种无人占有的财物据为己有而拒不退还的，应当按照第270条第1款处理。[52]这涉及如何理解第1款中“代为保管的他人财物”的含义。依笔者之见，不宜将“代为保管”缺乏根据地限制解释为受他人委托而归行为人占有的状态，而应当将其解释为对财物的法律性质的界定，即该财物对于行为人而言，只能是属于一种“代为保管”的状态而不能对其僭居所有人地位。无论是受委托存管的财物，还是无因管理的财物，也无论是死者的遗留物，还是他人的遗失物，就其在法律性质上对行为人而言只能属于“代为保管”而不能僭居所有人这一点而言，都是相同的。这样一来，侵占罪的对象既包括自己实际占有的财物，也包括无人占有的财物（遗失物和死者遗留物）。[53]如果行为人对这些代为保管的财物以所有人僭居（非法据为己有），则构成侵占罪。
3.关于死者的占有问题
有的观点认为，死者的财产在其死后就已经转移至其继承人占有，因此取走死者财物的行为，实际上是侵犯了继承人对死者财物的占有。[54]但是，作为生物体的人死亡之后，对任何财物都不可能再享有事实上的控制力和支配力，由于事实因素为零，占有已经不复存在。按照上文已经论述的观点，死者遗留的财物属于第270条第1款中的“代为保管的财物”，将死者遗留物非法据为己有的，依第270条第1款构成侵占罪。因此，在杀人取财的场合，只有在实施暴力当时就具有非法占有目的，且杀人后随即取走财物的，才能认定为是以暴力方式打破他人占有关系的抢劫罪。相反，如果是杀人后才临时起意取财的，或者是杀人当时虽有非法占有目的，但杀人后又离开一段时间之后又回来取财的，由于死者已经不可能在事实上控制财物，原占有已经消失，不存在“打破占有”的问题，因此对行为人应认定为杀人罪与侵占罪的并罚。[55]
此外，死者的财物是处在公共空间还是自己的房间、车库等排他性支配的空间，也是重要的考虑因素。（1）如果死者死于任何人均无支配根据的空间之内（如死在荒郊野外或者大街小巷等公共空间），其随身财物的占有随即消失，取财者构成侵占罪。（2）如果死者死于自己没有支配根据但是其他人有支配根据的空间之内（如死在医院里），则其对财物的占有随即转移给医院管理者，取财者构成盗窃罪（打破医院的占有，侵犯了死者继承人的所有权）。（3）如果死者死于自己具有唯一的排他性支配根据的空间之内（如独居者死于家中），则其财物（无论是否处在该空间内）的占有随即消失，取财者构成侵占罪。（4）如果死者死于除了自己之外其他人（如其配偶）也享有支配根据的空间之内（如同居的房间内），则处在该空间内的财物的原占有状态（如果是共同占有）并没有消失，或者原占有状态（如果是单独占有）随即转移给其家庭成员，取财者均构成盗窃罪。
4.关于存款的占有问题
有的学者认为，储户能够在实质上控制和支配存款，因而存款归储户占有。“存款的占有属于存款的名义人……就储户与在其账户之内现金的关系来看，一般来说，只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台或者通过自动柜员机，取出其账上存款额度之内的现金。特别是在通过自动柜员机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其账户内的现金是具有实质上的支配和控制的。对储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种占有财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。”[56]
但是，这个观点存在疑问。实际上，即使“在储户的银行账户的范围之内”，存放在银行或ATM机中的现金也是归银行而非储户占有和控制。首先，储户凭借银行卡可以便利地从银行处提取存款这一事实，仅仅说明了银行与储户之间存在债权债务关系。金钱一旦进入银行，存款人对这笔现金就在事实层面完全失去了控制和支配力，不仅如此，由于现金的占有转移也带动所有权的转移，因此，在将现金向银行交付之后，这笔现金的所有权也由存款人处转移到银行。取而代之的是存款人立即产生了对于银行的与现金等额的债权。但是债权债务关系建立之后，存款人却不能根据该债权，而向银行主张，要提取当时存在的特定的那一笔现金（比如特定连码的现金）。
其次，即使不着眼于存入的那一笔特定的现金，而是在存款范围之内提取相应款额的现金，是否就能够对存款主张占有？是否像学者描绘的那样，“只要储户愿意，其随时可以提款”，因此由于这种随时提款可能性而认定储户占有存款？答案同样是否定的。这种说法给人的感觉似乎是，从ATM处取款完全是储户单方面的任意行为，“银行方面几乎没有任何实质性的审查”。这是令人费解的论述。没有任何储户可以不输对密码，就仅凭自己的意愿而从银行或ATM处提款。难道对输入密码的审核，还不是一种实质性的严格审查吗？在当代社会生活中，密码的设置和检验，几乎是各个领域中最常用也最有效的审查关卡了。这样一种对不知密码者行之有效的阻挡程序，为什么会被认为是无关紧要呢？不错，储户由于掌握了密码，因此可以顺利取款，但是这仅仅意味着储户输入的密码通过了银行和ATM机的检验，双方在债权债务合同的框架之内就特定款额的现金的占有转移达成了合意，因此储户才能取得现金。根据提款可能性高就认定存款归储户占有的观点，无意或有意地淡化了一个关键问题，那就是如果不经过银行方面的严格审查，储户取款的积极性再高，意愿再强烈，也取不出半分钱。
至于说，在ATM上通过密码检验的程序就可以取款比以往大大缩短了取款的程序，这只是说明检验技术的进步，却始终不能改变不经银行审核储户就不可能取款这一事实。在输错密码的情况下，银行完全可以而且必然会拒绝通过柜台或ATM向储户付款，恰恰是在这一点上，说明在储户实际拿到现金之前，存款始终是处在银行实际控制之下，归银行占有。也正是在这一点上，日本学者所谓“理论上之所以肯定存款的占有，其实质根据正在于银行具有作为存款人的保险柜的实质性机能”[57]的比喻完全是错误的，无论是面对自己家的保险柜输入密码取款，还是因为忘记密码而不得已砸坏自己的保险柜，其行为性质在法律上均没有重要意义，不存在克服法律障碍的问题。可是，储户在柜台或ATM机上输入密码，则是一个取得附条件的银行转移现金占有的同意的行为，是在履行与银行之间的合同，至于说，如果一个储户因为忘记密码而砸坏ATM机取款，这个行为的法律意义就更加重大了。
通常情况下，人们对下面的结论不会有太大的争议，即财物被放在一个物理空间之内，而规范上承认某人对该空间有排他性的支配地位时，财物归该人占有。例如，放在自己家车库里的汽车，放在自己房间里的手表，放在自家门前信箱里的信件等等。而在存款的场合，也经常见到“进入或处在储户账户内的现金”这样的说法，这给人的印象是，似乎该笔现金也处在了一个在规范上排他性支配的空间之内，因此与放在车库里的汽车与房间里的手表可以等量齐观。例如，“由于错误汇款而产生的与存款等额的金钱，就与被错误投递的邮件一样，可被视作脱离占有之物。”[58]但是，问题恰恰在于，车库、房间或者信箱这样的空间是现实存在的物理空间，而所谓“账户空间”却是虚拟的存在。的确，储户可以随时向账户内存钱也可以随时从账户内取钱，可以在柜台取钱也可以在ATM机上取钱，但是，无论在技术和程序上发生怎样便捷的变化，这个过程中也始终不存在一个现实的物理空间。所谓“账户空间”，本质上就是对于储户与银行之间的债权债务合同的履行方式的一个形象比喻而已。基于这种合同关系，储户把现金的占有转移给银行，同时，对于存放在银行处的现金，储户有权向银行要求提现。
综上，账户不是一个物理空间而是虚拟空间，而对于现金所处的物理空间（如ATM机内），储户也没有排他性支配的根据，必须克服重要的法律障碍（输对密码符合合同条件）才能取款，因此，储户对存款没有任何事实上的控制力，存款不归储户占有，而是归银行占有。按此观点，对与存款占有相关的几类最常见也富有争议的案件的结论分别是：（1）在无权使用他人信用卡在ATM机取款的场合，行为人因为输对密码而得到银行“预设的同意”，没有“打破”银行对现金的占有，因而不构成盗窃罪。[59]（2）在他人错误汇款或者银行错误记账到储户账户，而储户对此明知并从柜台或者ATM机取款的场合，由于存款归银行占有，而储户从自己账户内取款系得到占有人的同意，因此不构成盗窃罪。由于存款并不处在储户占有之下，因此取款当时也不构成侵占罪。至于取出款之后，虽然该笔现金归储户占有，但是根据现金的占有即所有的观点，当银行同意转移现金的占有时，该笔现金的所有权也随之发生转移，不符合侵占对象是他人所有之物的要求，因此也难以构成针对该笔现金的侵占罪。[60]（3）在ATM机出现机器故障而使得储户的账户余额不正常增加，储户对此明知而取款的场合，存款归银行占有，但是储户从ATM机取款的行为，却没有得到占有人的同意，因此构成盗窃罪。[61]（4）在将他人款项存入自己的账户中，而后又通过银行挂失等方式办领新卡进而取得存款的场合，由于存款归银行占有，取款也得到占有人（银行）同意，因此既不构成盗窃罪也不构成侵占罪。[62]
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